医疗机构应当加强对注意义务的认识
北京市华卫律师事务所 邓利强 刘凯
一、 对注意义务的介绍
根据我国当前有关侵权行为构成要件的通说，某项行为是否构成侵权，应当同时符合四个构成要件，第一，行为人主观上具有过错；第二，行为具有违法性；第三，有损害后果的存在；第四，违法行为与损害后果之间存在因果关系。因此，在诉讼过程中，只要能够否定上述任何一个构成要件的存在，则行为人的行为就不构成侵权。就医疗机构来看,医院是否履行了其应负的注意义务，直接关系到在医疗损害赔偿纠纷中,医院是否具有过错以及医院的诊疗行为是否具有违法性。因此,加强对注意义务的认识,对医疗机构来讲,是十分必要的。
在侵权行为法领域内，过错包括故意与过失两种情况。所谓故意，是指行为人预见到了自己行为的后果，但是仍然希望或放任结果的发生。但是在医疗损害赔偿纠纷之中，医院在主观上不存在故意；所谓过失，是指行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见，或虽然预见到却轻信某种结果可以避免。在侵权行为法理论中，过失又包括了疏忽与懈怠两种情况——行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信能够避免，为懈怠。疏忽与懈怠都是过失，都是行为人对其所应负担的注意义务的违反。
通过上述介绍，我们可以得出这样一个结论——过失就是一种“不注意”的心里状态，就是行为人对其应当负担的注意义务的违反。根据当前侵权行为法的理论，“注意”分为三个不同层次：
1、 普通人的注意。所谓普通人的注意，是指在通常的情况下，
仅用轻微的注意，即可预见到的情形。举例来讲，某人住在五楼，其楼下是一集贸市场，但是某人某日在打扫房间时，随手将一空酒瓶从阳台上抛出。某人的此种行为，就是违反了普通人的注意义务；
2、 应与处理自己事务为同一注意。与处理自己事务为同一注意，应以行为人平日处理自己事务所用的注意为标准。判断此种注意义务，应以行为人平日处理自己事务所用的注意为标准。举例来讲，甲委托乙在其不在办公室时，代其接收并保管一张面额为100000元人民币的支票，乙承诺，并在下班前收到了支票。但乙在下班后，随手将这张支票放在了办公桌上，第二天上班时，这张支票遗失。在所举的例子中，乙违反的就是应与处理自己事务为同一注意的注意义务。通俗的讲，就是任何一个普通人，在保管自己的面额为100000元的支票时，都不会随手放在办公桌上。更何况，甲乙之间已形成了保管合同。
3、 善良管理人的注意。所谓善良管理人的注意义务，是指依该特定行业的专业，所能尽到防止他人损害的最大努力。这种注意义务要求以社会的一般观念认为具有相当知识经验的人，对于一定事件所用的注意义务为标准来判断行为人是否有过失。行为人有无尽此注意的知识和经验，以及他向来对于事务所用的注意程度，均不过问，仅依其职业性质给予考虑。一般来讲，某一民事主体所负善良管理人的注意义务与其所从事的职业、所承担的职责联系比较紧密，比如，医师、律师、会计师、高速公路管理部门等，在其从事其所从事的职业或在其承担的职责范围内，其所负的注意义务，都应当是善良管理人的注意义务。
二、 医疗机构在日常的运营过程中所应负担的注意义务
前述所简要介绍的是主要是注意义务的层次，通过介绍，我们可以看出，在三种注意义务的层次中，以善良管理人的注意义务的注意程度为最高，以普通人的注意程度为最低。但问题在于，注意义务是存在于民法领域内的一个理论性名词，如何将其与现实生活中民事主体的行为联系起来，应是本文的主旨所在。
如前所述，注意义务与民事主体在行某种行为时的主观方面联系的非常紧密，当民事主体没有承担其应负的注意义务时，我们就可以认定其主观上存在过失。通常，我们判断某一民事主体在行某种行为时其主观是否存在过失的标准，是客观标准。
从注意义务的渊源来看，民事主体在日常行为的过程中，其应当承担的注意义务的来源主要来源于法律、法规、规章以及地方性法规或地方政府规章的规定。比如，我国《民法通则》第一百二十五条规定“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任”。结合前文对注意义务的介绍，我们解读这一法条时，可以得出这样一个结论——在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等情况时，设置明显标志和采取安全措施是施工人应当承担的注意义务，当其没有设置明显标志和采取安全措施时，就是存在过失。
就医疗机构在日常的运营过程中所应负担的注意义务来看，同样应当遵守法律、法规、规章以及地方性法规或地方规章的规定，尤其是我国当前所颁布的医疗卫生监督管理法规中的相关规定，医疗机构更是应当予以足够的重视。比如《医疗事故处理条例》中关于医方对于患者死亡时，应当向家属告知尸检的规定；《医疗废物管理条例》中关于医疗卫生机构处理医疗废物的相关规定；《医疗广告管理办法》中关于医疗广告的禁止性规定等。由于医疗卫生监督管理法规中的相关规定，与医疗卫生机构的联系相较其他法律、法规、规章或者地方性法规或地方性规章而言更加紧密，因此，医疗机构在日常运营过程的注意义务，更多的是来源于前述法规或规章的规定。当然，当医疗卫生机构在日常的民事领域内所实施其他与其业务无关的行为时，其注意义务的来源还包括除医疗卫生监督管理法规以外的其他规范性文件。比如，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据司法解释此条的规定，医疗卫生机构，除根据相应的与其业务有关的规范性文件履行应尽的注意义务以外，还应当负担本条所规定“安全保障义务”。
出了前文所谈到的法定的注意义务外，我们还应看到，随着社会的不断发展，科学技术水平的不断进步，民事主体除负担法律、法规、规章以及地方性法规或地方规章所规定的法定的注意以外，某些行业还出台了很多的行业性的技术规范或是操作规程等。比如，在食品加工行业，我国相关规范性文件就对诸如某些添加剂的比例问题、某种原材料的禁用问题等进行了明确的规定。而就医疗行业来看，医疗卫生机构也存在前述所说的技术性规则。此种技术性规则，就是各种诊疗常规或者护理规范，这些与诊疗行为有关的技术性规则，向医疗执业人员提出了明确的注意义务，当其所实施的诊疗行为违反这些技术性规则时，不管是从理论还是从司法实践来看，均会被认定存在过失或被认为行为具有违法性。
但应当注意的是，在民事领域内，民事主体所应负担的注意义务并不仅限于法定的义务，还应包括道德义务。当然医疗卫生机构也不例外。这种道德义务，是与民事主体所承担的职责或其执业性质紧密相联地。应予注意的是，道德上的注意义务十分抽象，其外延是相当宽广的，因此，判断某一行为主体是否违反了道德义务，还应具体问题具体分析，之所以在此提出，目的在于提醒广大医务人员以及医疗机构，其所承担的注意义务的来源除法律规定和行业性的技术性规则之外，还包括社会的一般道德标准。
三、 医疗机构应当加强医务人员对注意义务的认识
当前医患之间的矛盾非常尖锐，客观表现就是医疗纠纷的增多。如何化解医患之间的矛盾，因这是宏观上的问题，笔者在此不作过多的讨论。但在微观层面上来看，医疗机构加强对其医务人员关于注意义务的认识，无疑是一种行之有效的方法。
笔者认为，医疗机构加强其医务人员对注意义务的认识，应从两个大的方面着手。第一，加强对医务人员的法律教育，使医务人员的法律意识不断提高，使法律、法规、规章或地方性法规及地方政府规章中，有关医务人员应当负担的注意义务深入其心，在诊疗过程中切实地按照相关规定的要求履行其应尽的义务；第二，加强对医务人员业务水平的培训，使其在诊疗过程中的行为均符合诊疗常规或者护理常规的规定，切实维护患者的利益。
沈阳市流动人口计划生育管理办法
辽宁省沈阳市人民政府
沈阳市流动人口计划生育管理办法
沈阳市人民政府
第一章 总则
第一条 为加强流动人口计划生育管理，根据国家《流动人口计划生育管理办法》、《辽宁省计划生育条例》，结合我市实际情况，制定本办法。
第二条 本办法所指流动人口包括：
(一)在我市境内从业，居住的的外市流入育龄人口；
(二)常住户口在我市，到外市从业、居住的流出育龄人口；
(三)离开我市常住户口所在县(市)、区，在我市其他县(市)、区从业、居住的市内流动育龄人口。
第二章 职责分工
第三条 各级人民政府统一领导我市流动人口计划生育管理工作，将其纳入人口和计划生育目标管理责任制，各级公安、工商、劳动、卫生、房产、城建、商业等部门，按照各自共同做好流动人口计划生育管理工作。
第四条 各级计划生育行政管理部门是流动人口计划生育主管部门，在同级人民政府领导下，负责实施、检查、监督有关部门和单位的流动人口计划生育管理工作。
第五条 流动人口常住户口所在地和现居住地人民政府应互相配合，共同管理，保证本办法的实施。
第六条 流动人口常住户口所在乡(镇)人政府、街道办事处职责是：
(一)进行计划生育法规政策宣传教育；
(二)督促育龄妇女按规定落实节育措施；
(三)出具《流动人口计划生育证明》(以下简称《计划生育证明》)建立外出人员计划生育档案并与外出育龄人员及其现居住地建立定期联系制度。
第七条 流动人口现居住地乡(镇)人民政府、街道办事处职责是：
(一)进行计划生育法规政策宣传教育；
(二)查验流动人口常住户口所在地发放的计划生育证明。对审查合格的，在当日内出具《流动人口计划生育查验证明》(以下简称《查验证明》)；
(三)督促育龄人员落实可靠的避孕措施，有偿提供避孕药具和节育技术服务，建立流入人口计划生育档案。
第八条 公安部门对申办《暂住证》的流动人口，必须核查户籍所在地《计划生育证明》或现居住地发给的《查验证明》，对没有《计划生育证明》或《查验证明》的，不予发给《暂住证》。
第九条 工商行政管理部门对申领个体工商业营业执照和私营企业营业执照的流动人口，必须核查现居住地发给的《查验证明》。对没有《查验证明》的不予发给营业执照。
第十条 劳动部门对流动人口审批《务工许可证》时，必须核查现居住地发给的《查验证明》。对没有《查验证明》的，不予审批和派工。
第十一条 城建部门与承包工程的外地施工队应签订计划生育责任状，负责施工人员及其同住家属的计划生育管理工作。施工队不得为超生者和计划外怀孕者提供隐蔽场所。
第十二条 卫生部门和医疗单位在接收孕产妇时，要查验《生育证》。对无《生育证》或有计划外生育嫌疑的，应及时通知医院所在地计划生育部门。
任何单位和个人不得擅自为无证明的流动人口摘除宫内节育器或施行节育吻合手术。
第十三条 商业部门在向流动人口出租柜台或提供经营场所时，要与承租人或经营者签订计划生育合同，核查计划生育证明，并负责其计划生育管理工作。
第十四条 房产管理部门、房屋开发单位对购买、租用或代用房屋的流动人口，必须核查其《查验证明》，并与他签订计划生育合同。
动迁部门应在与动迁户中的育能妇女签订计划生育合同后，才予办理动迁手续。
第三章 管理办法
第十五条 流动人口中的育龄人员的生育申请，由女方常住户口所在地依照有关规定审核批准，发给《生育证》。
持常住户口所在地给《生育证》的可在现居地生育子女。
第十六条 流动人口有用工单位的，由单位负责管理；无用工单位的，由现居住地和经营场所所在地计划生育部门负责管理。
第十七条 流动人口中的育龄人员应当落实节育措施。流出前，必须与常住户口所在地乡级计划生育部门签订合同，建立联系制度，领取《计划生育证明》。计划外怀孕的必须中止妊娠。对未办理上述手续的，其家属或亲友有责任提供其外出去向，或为其提供担保，保证其外出期间遵
守计划生育法规、政策。
外出人员应定期回常住户口所在地参加孕检或返回孕检报告单。
第十八条 流动人口现居住地计划生育部门应督促流动人口交验《计划生育证明》，并按规定收取流动人口计划生育服务费。经督促，在限期内不交验证明或不交纳计划生育服务费的，公安部门配合，予以清理。
收取的流动人口计划生育服务费，用于流动人口的计划生育管理。
第十九条 常住户口在我市到我市其他县(市)、区从业、居住六个月以上的流动人现居住地应按常住人口管理，出现计划外生育，由现居住地统计上报。常住户口所在地计划生育部门应主动与现居住地取得联系，通知情况，索要回执，否则，出现计划外生育，考核常住户口地。
外来育龄人员在现居住地居住六个月以上，出现计划外生育的，由现居住地统计上报，视为现居住地计划外生育 。
第二十条 常住户口在我市的育龄人员，流出市境后计划外生育的；市内地区间流动的育龄人员，在现居住地居住不满六个月发生计划外生育的，由女方常住户口所在地统计上报，考核女方常住户口所在地。
第二十一条 育龄人口在现居住地居住一个月以下计划外生育的，生育前现居住地计划生育管理部门已经发现其计划外怀孕并已同常住户口所在地联系，又多次动员其采取补救措施的，不考核现居住地工作实绩，考核常住户口所在地。现居住地未发现其计划外怀孕、生育的，考核现居
住地计划生育工作实绩。
第二十二条 用工单位和个人以及旅店、出租房屋给流动人口的单位和个人有义务协助当地政府管理外来人口，并应接受当地计划生育部门的检查，对外来人员应查验其《计划生育证明》，对没有证明的，不得招用或留住。发现外来人员计划外怀孕的，应及时报告现居住地计划生育部
门，并协助做好思想动员工作。
第二十三条 各类外出承包、施工、经营单位，外出前，负责人应与当地县级计划生育部门或市计划生育委员会计划生育工作直管局(公司)签订计划生育合同，并负责所属外出人员的计划生育管理。
第二十四条 来我市承包、施工、经营的单位负责人应当向现居住地计划生育部门交验与常住户口所在地签订的计划生育合同副本。对没有计划生育合同副本的，有关部门不得为其办理承包、施工、经营等手续。
第二十五条 外出流动人口申领《计划生育证明》时，如果其应落实可靠避孕措施而未落实或计划外生育费、计划生育罚款未缴清以及计划外怀孕未中止妊娠的，常住户口所在地不得为其出具《计划生育证明》。
第二十六条 流动人口在现居住地落实节育措施或采取补救措施的费用，有用工单位的，由单位负担；无用工单位的，先由本人垫付，然后凭现居住地乡级计划生育部门出具的证明，回常住户口所在地按当地规定处理。
第四章 罚则
第二十七条 流动人口违反《辽宁省计划生育条例》、《沈阳市计划生育实施细则》和本办法的，由现居住地乡(镇)人民政府、街道办事处进行处罚。
常住户口在我市的流动人口，在现居住地居住六个月以上发生计划外生育的，由现居住地按照有关规定处罚。
常住户口在我市的流动人口，在现居住地居住不满六个月发生计划外怀孕的，现居住地发现后，应通知其常住户口所在地，由女方常住户口所在地按有关规定处罚。
常住户口在外市的流动人口，在现居住地计划外生育的，由现居住地按有关规定处罚。
第二十八条 对违反本办法第十七条规定，擅自外出的育龄人员，由其常住户口所在地乡(镇)人民政府、街道办事处处以二百元以上五百元以下罚款。
第二十九条 对无正当理由，逾期不交验《计划生育证明》的流动人员，由现居住地乡(镇)人民政府、街道办事处处以二百以上五百元以下罚款。
第三十条 对未查验流动人口的《计划生育证明》而擅自出具《查验证明》的责任者处以五十元以上一百元以下罚款。
第三十一条 对违反本办法第二十四条规定的有关责任者，每例处以五十元以上一百元以下罚款。
第三十二条 对违反本办法规定，未核查流动人口《计划生育证明》或《查验证明》而办理《暂住证》、营业执照、务工许可证等有关责任者，每例处以五十元以上一百元以下罚款。
第三十三条 对发现承担、借住房屋的流动人口计划外怀孕生育而不报告计划生育部门的单位和个人处以五百元罚款。
第三十四条 对招用的流动人口出现计划外怀孕生育的单位和个人，每例处以五百元以上一千元以下罚款。
第三十五条 对涂改、伪造 骗取《计划生育证明》和《查验证明》的责任者，每例处以五百元以上一千元以下罚款。
对非法制做、贩卖《计划生育证明》和《查验证明》的人员，除没收其非法所得外，每例处以五千元以上一万以下罚款，情节严重，造成严重后果的，移送司法机关处理。
第三十六条 对医疗单位和医务人员不检查流动人口的《生育证》而私自接生的或擅自为流动人口摘取宫内节育器或施行节育吻合手术的，每例分别处以一千元以上三千元以下罚款。
第三十七条 对为流动人口计划外怀孕生育逃避计划生育管理提供帮助的有关人员和单位分别处以三千元以上五千元以下罚款。
第三十八条 流动人口违反计划生育规定，如不即时处罚，事后 处理的，现居住地乡级以上(含乡级)计划生育行政管理部门可以予即时处罚。即时处罚应有两名以上计划生育公务人员在场，并出示有效证件和开据财政部门印制的票据。
第三十九条 处罚权发生争议的，由争议双方的共同上一级计划生育行政管理部门裁决。
流动人口计划外生育在现居住地未被发现的，其常住户口所在地有关部门发现后，应按有关规定进行处理。
流动人口在一地因违反计划生育规定已受处理的，在另一地不因同一事实再次受到处理。
第四十条 当事人对处理决定不服的，可以按照有关规定申请行政复议或提起行政诉讼。
第五章 附则
第四十一条 本办法由市计划生育委员会负责解释。
第四十二条 本办法自发布之日起执行。
1995年4月28日
