论未成年人的网上订约能力
——兼与刘满达教授商榷
孔昱 吕莲
[内容摘要] 未成年人的网上订约问题仍然应当适用我国现行法律规范关于未成年人订立传统合同的相关规定，这主要是基于未成年人的网上订约与网下订约两者之间并无实质差别的论证基础上得出的结论，也是与民法制度对于因年龄未达行为能力之未成年人提供特殊法律保护的宗旨相符合的。本文还认为当未成年人在网上订约过程中实施欺诈行为时，对合同的效力应作特殊处理。
[关键词] 未成年人； 订约； 合同； 效力
至今为止，学界尚无一篇系统论述未成年人①网上订约的论文，有些文章虽然涉及到了该问题，但也只是在论述电子合同主体的时候稍有触及。刘满达教授最近撰写的《电子交易法研究》一书应该说是国内较早系统论述未成年人订约问题的，并提出了一些可供学界参考的建设性意见。但是，对于其中的某些观点，笔者不敢苟同。在该书中，刘满达教授指出，应当顾及网络交易的特性，动辄以合同法为据否定网上商家与未成年人所订合同的效力，必定会挫伤商家网上交易的信心。②因此，他认为，应当承认未成年人与网上商家所订合同之效力。笔者认为,该观点值得商榷。
一、未成年人的身份识别
未成年人网上订约与网下订约究竟有何区别呢？笔者认为，目前学界普遍夸大了未成年人网上订约的特殊性，过分强调了网络环境对合同当事人缔约能力的影响。
的确，网上交易的非直面性增加了合同当事人判断对方是否成年的难度，电子商务主体的不确定性等问题也使得网上订约有别于现实环境下的订约。但是这种变化其实仅仅是观念和做法上的改变，因为网络环境的特征改变了现实环境条件下当事人借以识别彼此身份的观念和做法，动摇了现实环境条件下所建立起来的身份识别和交易信用机制。③
笔者认为，网上订约和网下订约的区别反映在这个问题上，只是当事人身份识别方式的变更而已，适用于网下订约中凭外貌、谈吐判断对方是否成年的身份识别方式已经无法适用于网上订约。但是，身份识别方式的变更并不等于说身份识别在网上订约中无法实现，事实上，在网上订约过程中，仍然可以凭借一些技术手段或者制度设计来进行身份识别，如运用摄像头、语音聊天、CA认证等措施。尽管从目前的技术程度来看，并非所有的网上订约过程都能有效实现身份识别，但是从电子商务法的开放性原则以及当代社会科技发展的突飞猛进来看我们不得不承认网上订约中的身份识别势必能在不远的将来得以实现。也就是说，未成年人网上订约与网下订约的区别是身份识别方式的变化问题，而并不等于未成年人的身份识别在网上订约中无法实现。
二、未成年人网上所订合同之效力
有关“应当承认未成年人与网上商家所订合同之效力”的观点在很大程度上是基于网络环境中难以识别订约对方当事人是否成年的基础上得出的。笔者认为，这样的推断是不可靠的。事实上，在网下订约过程中也存在一方当事人不能准确判断对方是否成年的问题。比如有些未成年人不管从外表还是谈吐看来都给他人其已成年的假象，此时，如果对方当事人误以为其已成年而与其订立了合同，则该合同的效力仍应遵循我国《民法通则》和《合同法》等法律规范有关未成年人订约问题的相关规定，并不能因该未成年人貌似成年而有所特殊。可见，身份的不能判断或者判断错误并不能导致该合同效力的特殊性。
网上交易的特殊性只是增加了身份难以识别的可能性，或者说身份识别的难度在网络环境下有所增加。其实，随着技术的进一步发展，网络环境下的身份识别问题肯定能够得到应有的解决。如果只是着眼于目前的技术状况，就认为传统合同关于未成年人缔约能力的规定不能适用于网上订约未免太过草率。笔者认为关于未成年人的网上订约问题仍然应当适用我国现行法律规范的相关规定。
未成年人是一类特殊的民事法律关系主体，各国法律都对其订约问题制定了具体的法律规则，这些法律规则的设计目的在于保护那些因年龄未具备完全行为能力的人不因合同而给自己带来损害。我国《民法通则》和《合同法》等法律规范对于未成年人订立传统合同的相关规定，就充分考虑了这一目的。
根据我国《民法通则》和《合同法》的相关规定可以得知，限制行为能力人订立的纯获利益的合同以及与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同是绝对有效的，其订立的其他合同则属于效力待定的合同，即只有经过其法定代理人的追认才能使合同生效。可见，合同法将未成年人所订之合同区分为纯获利益的合同、与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同、其他合同这三种类型。因此，对于未成年人网上所订之合同也可以作同样的分类。未成年人在网上订立的纯获利益的合同以及与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同也应当是绝对有效的，不管是从法理上还是从情理上来看，这种做法都是正确无误的。例如某12岁女孩作为受赠人在网上与他人订立的赠与合同；某10岁男孩作为买受人在网上与他人订立的购买文具的买卖合同；而未成年人在网上订立的其他合同原则上为效力待定的合同，只有经过其法定代理人的同意后该合同始得生效。
三、未成年人存在欺诈情形下所订电子合同的效力
关于未成年人订约能力的规定除了要充分考虑未成年人的利益之外，还应当对交易安全以及相对人的信赖利益给予应有的保护，否则就不利于促进社会交易的发展。就像美国著名法官肯特所说，未成年人的特权只能作为盾牌使用，不能作为宝剑使用。④因此，应当努力平衡未成年人和对方当事人两者之间的基本利益，即一方面给予未成年人以特殊的保护，一方面对另一方当事人的期待权益和恢复原状的权益要给予适当的保护。⑤也就是说，对于某些特殊情形应当做例外考虑，不能以牺牲交易安全及相对人的信赖利益来过分地保护未成年人的利益。
未成年人存在欺诈的情形下的订立合同就是一个典型。此时，应从交易安全和相对人的信赖利益出发来确定合同的效力。但是，是否应该完全排除对未成年人的能力因素的考察？未成年人在网上订约中欺诈情形的盛行也是学者们主张网络环境下应不考虑行为能力因素的原因之一。其实，未成年人的网下订约也存在类此情形，只是欺诈行为的实施在网络环境下要容易、隐蔽得多而已，甚至有些未成年人对实施欺诈行为也乐此不疲。尽管这样，也不能就此判断网络环境下不应考虑行为能力因素。欺诈情形只能作为确定合同效力的例外予以处理，这也从另一个方面证明了未成年人的网上订约原则上仍然应当适用传统法律规范的相关规定。
若未成年人在网上订约时实施了欺诈行为，并以欺诈引导网上商家与其订立了合同，则该合同为有效合同。因为，此时，网上商家在订约过程中已经尽到了善意且谨慎的义务，如果不能赋予该合同以应有的法律效力，不仅无法保障善意商家的合法权益而且也有损于交易安全，也不利于交易秩序的维护。
注释：
①本文所指的未成年人指因年龄未达到完全行为能力的情形，即18周岁以下的自然人（不包括16周岁以上不满18周岁，以自己劳动收入为主要生活来源的自然人）
②刘满达著：《电子交易法研究》，知识产权出版社2004年版，第23页。
③刘德良著：《网络时代的民法学问题》，人民法院出版社，2004年第1版，第39页。
④詹姆斯·肯特著：《美国法释义》（Commentaries on American law），1836年英文第3版，第240页。
⑤竹文君：《试析英美法中未成年人的缔约能力》，《南京化工大学学报（哲学社会科学版）》，1999年第2期。
宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会人事任免工作条例
宁夏回族自治区人大常务
宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会人事任免工作条例
宁夏回族自治区人民代表大会常务
第一章 总则
第一条 为了保障自治区人民代表大会常务委员会（以下简称常务委员会）依法行使人事任免职权，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》的有关规定，结合自治区实际
，制定本条例。
第二条 常务委员会任免国家机关工作人员，应坚持干部革命化、年轻化、知识化、专业化的方针和德才兼备的标准，充分发扬民主，严格依法办事。
常务委员会任命的国家机关工作人员，在任期内应保持相对稳定。
第三条 常务委员会选举委员会是常务委员会的人事任免工作机构，承办人事任免的具体工作。
第二章 任免
第四条 常务委员会及其办事机构、工作机构和自治区人民代表大会专门委员会中的下列人员由常务委员会任免或通过：
（一）根据主任会议的提名，任免常务委员会的副秘书长，办公厅主任、副主任，各委员会主任、副主任和在地区设立的工作机构的负责人；
（二）根据主任会议的提名，通过常务委员会代表资格审查委员会的组成人员；
（三）根据主任会议的提名，通过常务委员会特定问题调查委员会的组成人员；
（四）在自治区人民代表大会闭会期间，根据主任会议的提名，任免专门委员会的个别副主任委员和部分委员；
（五）在自治区人民代表大会闭会期间，常务委员会主任缺位时，由主任会议提名，在副主任中决定代理主任。
第五条 行政机关中的下列人员由常务委员会任免：
（一）根据自治区主席的提名，决定自治区人民政府秘书长、厅长、局长、委员会主任的任免；
（二）在自治区人民代表大会闭会期间，根据自治区主席的提名，决定个别副主席的任免；
（三）在自治区人民代表大会闭会期间，自治区主席缺位时，根据主任会议的提名，从副主席中决定代理主席。
第六条 审判机关中的下列人员由常务委员会任免：
（一）根据主任会议的提名，决定地区中级人民法院院长的任免；
（二）根据自治区高级人民法院院长的提名，任免自治区高级人民法院、地区中级人民法院的副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员；
（三）在自治区人民代表大会闭会期间，自治区高级人民法院院长缺位时，根据主任会议的提名，从副院长中决定代理院长。
第七条 检察机关中的下列人员由常务委员会任免：
（一）根据自治区人民检察院检察长的提名，决定人民检察院分院检察长的任免；
（二）根据自治区人民检察院检察长的提名，任免自治区人民检察院、检察分院的副检察长、检察委员会委员、检察员；
（三）根据自治区人民检察院检察长的提请，批准任免设区的市的人民检察院检察长和地区所辖的县级人民检察院检察长；
（四）在自治区人民代表大会闭会期间，自治区人民检察院检察长缺位时，根据主任会议提名，从副检察长中决定代理检察长，并由自治区人民检察院报最高人民检察院备案。
第八条 自治区人民代表大会换届后，自治区人民政府秘书长、厅长、局长、委员会主任，地区中级人民法院院长，人民检察院分院检察长，一般应在两个月内提请常务委员会任命。
由常务委员会任命的其他国家机关工作人员，在自治区人民代表大会换届后继续担任原职务的，不再提请重新任命。
第九条 提请常务委员会任命的国家机关工作人员未获通过的，根据工作需要和本人条件，经进一步考察了解后，提名人可以再次提名。再次提名仍未通过的，本届内不得再提名为同一职务的人选。
第十条 由常务委员会任命的国家机关工作人员，如其任职机构名称改变而工作业务范围未变的，其职务称谓作相应变更，不再办理任免手续，由原提请机关报常务委员会备案；如机构名称改变且业务范围调整的，须提请重新任命。
第十一条 由常务委员会任命的国家机关工作人员，其任职机构撤销的，职务自行免除，由原提请机关报常务委员会备案；新组建的，须提请重新任命；由政府工作部门变为非政府工作部门的，不再办理免职手续，由自治区人民政府报常务委员会备案。
第十二条 由常务委员会任命的国家机关工作人员，因工作调动或需办理退（离）休手续的，应提请常务委员会免职。
第三章 辞职、撤职
第十三条 在自治区人民代表大会闭会期间，常务委员会组成人员，专门委员会组成人员，自治区主席、副主席，自治区高级人民法院院长，自治区人民检察院检察长可以向常务委员会提出辞职，常务委员会决定接受辞职后，报自治区人民代表大会备案。自治区人民检察院检察长的辞
职被接受后，由自治区人民检察院报经最高人民检察院检察长提请全国人大常委会批准。
第十四条 常务委员会组成人员不得担任国家行政机关、审判机关、检察机关的职务；如果担任上述职务，必须辞去其在常务委员会中担任的职务。
第十五条 根据自治区人民检察院检察长的提请，批准设区的市的人民检察院检察长和地区所辖的县级人民检察院检察长的辞职。
第十六条 根据主任会议的提请，决定撤销由常务委员会任命和批准任命的国家机关工作人员的职务。
第十七条 根据自治区主席的提请，决定撤销个别副主席和自治区人民政府其他组成人员的职务。
第十八条 根据自治区高级人民法院院长的提请，决定撤销由常务委员会任命的审判机关工作人员的职务；批准撤销设区的市的人民法院院长和地区所辖的县级人民法院院长的职务。
第十九条 根据自治区人民检察院检察长的提请，决定撤销由常务委员会任命的检察机关工作人员的职务；批准设区的市、地区所辖县级的人民代表大会罢免该级人民检察院检察长的职务。
根据自治区人民检察院检察长的提请，撤销设区的市、地区所辖县级人民检察院的检察长、副检察长和检察委员会委员的职务。
第二十条 在自治区人民代表大会闭会期间，根据主任会议的提请，常务委员会可以作出撤销自治区高级人民法院院长职务的决定，由自治区高级人民法院报经最高人民法院提请全国人大常委会批准后，由常务委员会报自治区人民代表大会备案。
第二十一条 常务委员会组成人员五人以上联名，可以向常务委员会提出撤销由常务委员会任命和批准任命的国家机关工作人员职务的议案。
第四章 提请、审议和表决
第二十二条 提请常务委员会任免的国家机关工作人员，提名人应提交附有被提名人简历、任免理由的书面任免案；任命案须附被提名人的实绩考察材料。
提请任命新机构的国家机关工作人员，须附批准设立新机构的有关文件。
第二十三条 由常务委员会任命的国家机关工作人员，任命前一般应进行法律知识考试。考试的有关事项由主任会议作出规定。
第二十四条 常务委员会选举委员会应根据《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》和《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》，对提请的任免案进行初步审查，向主任会议报告，由主任会议决定提交常务委员会会议审议。
选举委员会在审查过程中，可向有关部门了解被提名人的情况。
第二十五条 常务委员会会议审议任免案时，提名人或受委托人须到会介绍情况，听取意见。
第二十六条 常务委员会会议审议自治区人民政府组成人员、自治区高级人民法院副院长、自治区人民检察院副检察长的任命案时，被提名人应在常务委员会会议上作简短的书面或口头供职发言。
第二十七条 常务委员会会议在审议任命案时，对常务委员会组成人员提出的或人民群众反映的被提名人的有关问题，经主任会议决定，提名人应向常务委员会作出书面或口头说明。
第二十八条 常务委员会会议表决任免案前，常务委员会组成人员认为被提名人情况不清或有疑问的，经主任会议决定，可以暂不交付表决，并向常务委员会会议说明。
列入常务委员会会议议程的任免案，在交付表决前，提名人要求撤回的，对该任免案的审议即行终止。
第二十九条 向常务委员会提出辞职，辞职人必须写出书面辞职请求，由主任会议印发常务委员会会议审议。
第三十条 提请常务委员会审议的撤销职务案和批准罢免案，须附有撤销和罢免其职务的理由和主要问题的材料。允许拟被撤销和罢免职务的人员到会口头或书面陈述意见。
第三十一条 主任会议提出的撤销职务案，直接提请常务委员会审议。批准罢免案和其它撤销职务的议案，由选举委员会进行初步审查并向主任会议报告，由主任会议决定提交常务委员会会议审议。
第三十二条 常务委员会会议对任免案、撤职案和批准罢免案采用无记名方式逐人表决；对批准任免案和辞职案采用举手或按表决器的方式逐人表决；通过代表资格审查委员会组成人员和特定问题调查委员会组成人员时，采用举手或按表决器的方式，对名单草案进行表决。
如采用无记名投票的表决方式，常务委员会在其组成人员中推选监票人若干名，对表决过程进行监督。
第三十三条 表决时常务委员会组成人员可以赞成，可以反对，也可以弃权。
表决须经常务委员会全体组成人员过半数赞成方为通过。
表决结果由会议主持人当场宣布。
第三十四条 常务委员会通过的任免、撤职、接受辞职和批准罢免的国家机关工作人员，由常务委员会予以公布，并发文通知提请机关。
第三十五条 常务委员会应向任命的国家机关工作人员颁发任命书。颁发任命书的方式，由主任会议确定。
第三十六条 由常务委员会任免的国家机关工作人员，在常务委员会通过任免之前不得到职、离职，也不得对外公布。
第五章 附则
第三十七条 常务委员会任命和批准任命的国家机关工作人员受到党纪、政纪处分的，作出处理的机关应向常务委员会通报或备案。
第三十八条 本条例实施中的问题，由主任会议负责解释。
第三十九条 本条例自公布之日起施行。一九八二年五月十五日宁夏回族自治区第四届人大常委会第十三次会议通过的《宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会人事任免暂行办法》同时废止。
2000年7月21日
