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由生命权看安乐死/孟祥虎

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 06:45:59  浏览:8134   来源:法律资料网
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由生命权看安乐死

孟祥虎 包头钢铁学院171# 014010

[摘要]:本文批判了生命权完全属于个人、国家和完全归属对生命有权利主张的人的观点,提出生命权归个人、国家、个人主要亲子代、以及同生命有直接利害关系的人共有的观点,根据生命权的归属得出对待安乐死的方案。文章认为,立法机关既要尊重个人意愿的神圣性,又要保护社会道德秩序的利益,积极稳妥地推进安乐死合法化。
[关键词]:生命权安乐死完全归属主要亲属
                 
   安乐死背景


近来,人们对安乐死的关注非同一般,法学界人士对此出言谨慎,各国立法对安乐死的态度也诸多迥异,不同历史阶段对安乐死的态度也有所发展。
  安乐死源于希腊文,原意是“快乐的死亡”或“尊严的死亡”。英文解释为:无痛苦处死患不治之症而又非常痛苦者和非常衰老者。中国学者给安乐死下的定义为:患不治之症的病人在危重濒死状态时,由于精神和躯体的极端痛苦,在病人或家属的要求下,经过医生的认可用人为的方法使病人在无痛苦状态下度过死亡阶段而终结生命全过程。从上个世纪30年代到50年代,英国,美国,瑞典等一些国家发起成立“自愿安乐死协会”或向国会提出允许安乐死的议案,由于对安乐死问题的认识不清,社会上绝大部分民众反对安乐死。反对安乐死者主要出于以下考虑,承认安乐死合法会出现难以控制的负面效应,除无法有效保护弱势人群的生命权之外,重病患者的精神负担也会极度加大。历史的焦虑也是不容忽视的干扰因素,三十年代纳粹德国对所谓劣等民、残疾人以及老弱人群进行残酷的清洗,目的是保持德意志血统的纯净和节约肉类与香肠。希特勒签署了一份文件,对被确认为不可治愈的病人在确诊后准许被实施慈悲死亡,这个文件为此后的血腥清洗做出了法律铺垫。英国于1961年通过的《自杀法案》禁止协助或煽动自杀。1998年,美国病人托马斯。伍克在凯佛基安医生帮助下完成安乐死。这医生为宣扬安乐死将整个过程拍下来,录像拿到美国 哥伦比亚广播公司播放。一年后,凯佛基安医生因二级谋杀罪名服刑15年。“也正由于生命对自然人乃至整个人类繁衍的重要性,使给予‘安乐死’合法地位仍受到诸多反对。”(1)
  而许多人认为让个体平静而有尊严的死去是人的基本权利,个人应当有选择生的方式和死的自由的权利。几十年来,由于来自民间的呼声日趋强烈,西方社会一直没有放弃对安乐死立法的努力。在赞同与反对两种声音激烈交锋的同时,西方民间社会对绝症患者实行安乐死已经不鲜见。二战以后,随着时代的发展、科技的进步、观念的更新,赞成安乐死的观点开始呈上升趋势,有关安乐死的民间运动和立法运动也日益增多。1993年2月,荷兰通过了一项关于“没有希望治愈的病人有权要求结束自己生命”的法案。澳大利亚北部地区也通过了类似法案,该法律规定:按要求申请安乐死者必须年满18周岁,经多方确诊患有不治之症,无法忍受痛苦,并要递交有本人亲笔签字的申请书。同时也严格限制医生,实施时应有两名医生和一名心理医生签字同意,三位医生中至少要有一位曾参与该病人的治疗等。荷兰立下患致命疾病时授权医生实施安乐死遗嘱的已有10万人。而日本,瑞士等国家支持安乐死合法化的人也与日俱增。2000年10月26日,瑞士苏黎世市政府通过决定,自2001年1月1日起允许为养老院中选择以“安乐死”方式自行结束生命的老人提供协助。2002年4月,荷兰通过“安乐死”法案。英国已有2.7万人在医生的帮助下以安乐死的方式结束生 命。法国也开始考虑安乐死的合法性。英国最高法院近日批准一名颈部以下瘫痪、靠呼吸机维持生命的妇女安乐死。其它各国对是否允许安乐死合法化深感棘手,因为法律付诸实践的强迫性,一旦安乐死立法,用好可以解除病人痛苦;用不好可能成为剥夺病人生命权利的借口,为不义之徒滥用。


   对错误观点的批判


生命权乃安乐死问题的关键,厘清生命权对解决安乐死问题有重要意义。目前对生命权的错误认识主要有:生命权完全归属于个人、完全归属于国家、完全归属于对生命有权利主张的人。
  生命权归个人所有,即个人对自己的生命拥有全部权利,包括任意处置自己的生命,其他任何人或组织无权干涉。这种观点有两个问题:一、个人的生命权是如何获得的?二、人类的行为应当促进社会的生存与发展,规定生命权完全属于个人的这个行为是否有利于社会的生存与发展?《独立宣言》称:“人人生而平等,他们都有从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权,自由权和追求幸福的权利。”(2)现实的情况是有史以来从未出现人人生而平等的社会,美国至今未实现人人生而平等。无论自然界还是社会领域,只要发展就会有力量的变化,就会产生力量分布不均衡,而一个权利是否能得到保障在于是否有力量保障,即力量是决定权利分配的依据,法律从来都是在暴力的支撑下才成为法律,所以不平等的力量分布下实现人与人或人与组织平等是不现实的。法国《人权与公民权宣言》规定:“在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的。只有在公共利用上面,才显出社会上的差别。”(3)《世界人权宣言》规定:“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。”(4)以上宣言的共同的观点为生命权是当然由自然人享有的天赋权利,国家只是加以宣示。这种观点仅是价值判断或称为天赋人权观点,不是科 学的分析和论证,仅仅是价值的分析。“法者天下之公器。”(5)从价值分析上来得出生命权的应然不一定会采取价值判断的结论,更不一定采取天赋人权的价值判断的结论,所以天赋人权的观点不能作为立法的理论依据。从实证分析上看没证据表明人的权利从“造物主”那里获得,“造物主”是什么东西并没有证据来证实。权利只有法律才能赋予个人,权利如果能赋予,也能被收回;也有可能只授予个人按照社会认同的方式利用生命;还有可能,生命权未被授予个人,这些可能的实现依赖于立法者的意愿。
  如果生命权完全属于个人,个人的生命权被非法剥夺时个人的亲属因为对生命没有任何权利,不能得到侵害个人生命权加害人的赔偿。个人生命有父母生命的延续在里面,必然有父母的利益在个人生命个体上。个人在生命灭亡时主要亲属的身份利益、精神利益直接财产利益、间接财产利益很可能受到严重损害。“从自然人的角度观之,生命体现着最高的人格利益,是人之所以为人的根本性权利。具有终极意义的生命权已超出了个人意思自治的领域,‘生命权的生命利益支配权是有限制的’;(注:杨立新:《人身权法论》,中国检察出版社1996年版,第406页。)从社会的角度观之,生命权所承载的生命利益已超越了纯粹私人利益的范畴,而进入了社会利益的领域。人作为社会最基本的构成分子,同时也是社会最宝贵的资源。‘人的生命同社会利益和国家利益紧密相关’,(注:杨立新:《人身权法论》,中国检察出版社1996年版,第409页。)非法剥夺一个人生命的行为,在侵害个人生命权的同时也侵犯了社会秩序与国家利益,是对整个社会和国家的挑战。故此,应由公法凭藉国家强制力对侵害生命权的行为作出处罚,以一体保护个人、社会、国家三者的利益。”(6)所以生命完全属于个人没有任何依据。个人如对自己的生命有完全处决权,个人结束自己生命有可能极大的损害社会利益。假如个人为了逃避责任而选择自杀,这将严重破坏社会关系,对其他个人或社会造成损失,这种死亡不利于社会的生存和发展,这种死亡将必然难以为社会认同。当个体完全拥有处置自己生命的权利时,“人之性恶,其善者伪也。”(7)指望这个生命对社会无害是困难的,有独立人格的人才可能自己处理好自己与自己的关系、自己与社会的关系,自己与自然的关系。基于这种考虑,完全给予个人生命权未尝不可。多数人不具备独立人格-——对人、社会、自然关系充分认识的能力,难以确保这种人对社会有社会责任感。所以国家不应当给予个人完全生命权,个人也必然没有完全生命权。
  生命权归国家所有,包括任意处置个人的生命,个人生死完全在于国家的意志。这种观点有两个问题:一、国家的对个人的生命权是如何获得的?二、个人是否会将关系生死的权利交给可能损害自己的主体——国家?权利首先依赖于统治阶级获得统治权。统治阶级对整个国家拥有绝对的力量优势,依靠力量形成权利的根源,然后依据民主学说以宪法的形式全权授权与民,民众才有所谓的权利,一些松散的民众不会有权利。民众有了权利全民主权成立,民众才可能将自己的生命权再授予国家。但也有可能,统治阶级并没有把每个人的生命所有权授予个人,这样的话,国家就有所有个人的生命权。但会有一个问题,统治阶级的力量并不能对整个国家的形势得以完全控制,即使国家认为对每个人都有生命权,但个人如果在自己生命上拥有一定力量优势的情况下,国家的权利就无法完全实现,无法完全实现的权利实际上不能算作完整的权利。当个人和国家都有个人生命力量的时候,实际上应该根据二者力量共同分配对个人生命的权利,这样确保国家对个人生命的权利得以完全实现才有可能。国家由个人组成,国家的一切权利都来自个人授权,这是人民主权学说的观点。法国《人权和公民权宣言》第三条规定:“整个主权的本原主要是寄托于国民。任何团体、个人都不得行使主权所未明确授予的权力。”既然个人有国家无法剥夺的权利,个人为何要把这权利交给国家呢?除非国家能做出对个人有利的行为。统治阶级没有力量优势时,逐渐实现民众主权,这时候国家的一切权利属于民众。因为国家并不能完全不出问题地实现民众权利,所以不会将所有的权利交给国家。“在哲学家成为这个世界的国王之前,在我们称之为国王和统治者的人成为哲学家之前,在政权和哲学因此而为同一人掌握之前,国家的纷争,或者说人类的纷争,就不会完结。”(8)现实的情况并没有达到《理想国》所设想的情形——掌握国家权力的统治者是完美的人的时候,把全部的生命权交给国家是危险的。
  个人生命权完全属于对生命有权利主张的人或组织,即对生命有权利主张的人拥有对生命的处置权,包括结束这个生命。这要看如何界定对生命有权利主张的人这主体的范围。假如这个主体范围包括享有这个生命的个体、这个个体的主要亲属、国家,这样的话,这些主体共同拥有这个生命的处置权,这同笔者观点并无二致。假如不包括这个生命的个体和他的主要亲属,也不包括国家,生命权完全属于对生命有权利主张的人在这里特定的范围不包括生命的个体、个体的主要亲属和国家。十分明显的是大多数人不会接受这种观点。比如,债权人对债务人有权利主张,按照个人生命权完全属于对生命有权利主张的人的观点债权人有可能可以有结束债务人生命的权利,这显然十分荒谬。

   生命权的合理归属


生命权归属的应然是个人、国家、个人主要亲属、以及同生命有直接重大利害关系的人共有生命权。一切的重大关乎以上主体直接重大利害关系的抉择都必须经过以上这些主体的一致同意,不能忽略一个方面的主体,但有个前提是这个生命没有罪大恶极。一个生命如果严重危害社会利益,罪大恶极,阻碍社会的生存与发展,国家应该代表社会的利益,剥夺这个严重危害社会的生命而不必经过三方面的主体一致同意。国家在处死罪大恶极的人的问题上拥有绝对力量优势,拥有绝对的社会正义性和体现了社会的利益性。任何一方越权剥夺生命都要受到国家的惩罚。这样才会自觉地按照社会认同的方式行使权利,这样才合乎国家、社会和个人的利益,才有利于个人、社会和国家的共同生存与发展。从力量上看,生命权归属的实然是个人、国家、个人主要亲、以及对生命有权利主张的人共有生命权。个人生命上有个人、国家、其他社会主体的利益,特别是生命个体的近亲和对生命个体有权利可以主张的个人。个人、国家、其他社会主体对生命都有相当大的力量影响,这些力量共同影响着这个生命的状态。个人对自己生命的影响是任何主体都无法忽略的。比如,个人下定决心自杀,国家的法律对其没有任何威慑力。所以要对对生命有利害关系和力量影响的人进行充分考察,洞悉他们各自的力量对比,做出最合适的权力分配。忽略或者轻视了一方的利益和力量就会出现意料不到的情况,违背了法律的可控性,这不是立法的本意。
  生命权归个人、国家、个人主要亲子代亲属、以及同生命有直接重大利害关系的人共有以下意义:一、生命权归个人、国家、个人亲子代主要亲属、以及同生命有直接重大利害关系的人共有避免了没有罪大恶极的个人关于生命的重大利益被以合法的形式损害和完全剥夺。没有罪大恶极的生命不被以合法的形式剥夺已为多数法制国家重视,并起到保护个人生存权的巨大作用。有些情况下,因为过分强调保护个人的生存权却忽略了个人的舒适死亡的利益,认为让个人舒适死亡不是在保护人权。法律的使命是让人们平等地享有生命、自由和尊严,它是维护社会道德的最基本准则。《欧洲人权公约》中规定不得使人受到非人道或丧失体面的待遇的权利。如果法律不允许这种情况下的安乐死,这种法律根本不是保护社会利益,而是危害社会利益,危害个人的生命尊严,阻碍个人利益的实现,成为阻碍社会发展进步的桎梏,应当认定它为恶法予以废除。西安九名尿毒症患者集体投书媒体,要求对自己实行安乐死。病人热爱自己的生命,但无法忍受肉体与精神的双重折磨,在恢复健康无望、生命感受生不如死的情况下,他们希望社会给他们一个体面的死亡。在中国,这并不是偶然和个别的现象,每年都有大量的垂危病人在病痛的蹂躏下悲惨地去世,他们临死的惨状让亲人们无法承受。由于我国没有安乐死法案,这些病人只能在剧痛中坐以待毙。冲破不适宜观念,废除不利于保护个人、社会和国家尊重个人人权利益的恶法,给予个人应当得到的尊严。确保没有罪大恶极的个人关于生命的重大利益不被其他主体特别是国家剥夺,这样就可以避免其他主体特别是国家过多的干涉个人生死选择的自由,尊重个人人权,维护了个人生命尊严。二、国家有权对罪大恶极的生命进行严厉惩罚,这样就可以避免一些人因为可以行使对自己生命重大抉择权利而不受惩罚而为所欲为,从而保护了国家和社会的利益。国家的这个权力来源于社会的授权。人不能无限的行使权利,当他一方面的权利行使过度,必然要以另一方面的权利牺牲作为代价。当罪大恶极的人过分行使自己的权利和自由时,必然要为此付出代价,包括剥夺他的生命权。虽然许多国家废除了死刑,但并没有废除对罪大恶极的人的权利和自由的剥夺,在对罪大恶极的人的权利予以剥夺这一点上没有不同,只不过剥夺的程度不同而已。三、有重大利害关系的主体对申请有发言权就避免因为实施安乐死而对其他社会主体的合法利益造成损害。比如债务人要求安乐死就不应批准,应鼓励他还清债务,然后才能安乐死,这样会一定程度上保护债权人利益。对个人实施安乐死有可能损害到申请者主要亲属的利益。最大限度地保护各个主体的合法利益,就不能忽视这些人对安乐死申请者生命的发言权,至少会一定程度上会保护他们的利益。为了类似这种要求安乐死的人没有尽到义务的情况,没有尽到自己的重大义务而实施的安乐死应当认为非法,这样就可以促进一些人因为惧怕可能因为没有尽义务而求活痛苦,求死不爽进而比较积极的尽到自己的义务。
   安乐死立法建议
“根据卫生部和国家计生委的有关统计,我国每年死亡人数近1000万,其中有100多万人是在极度痛苦(如癌症晚期的剧烈疼痛)中离开人世的。这100多万死亡者中又有相当多的人曾要求过安乐死,但因无法律根据和保护而被拒绝,因此他们也只能‘含痛死去’。当然也有相当一部分人是悄悄地选择安乐死而结束生命的,参与者一般是亲人和可信赖的医生。这已不是什么秘密了。这也是生活提出的要求,人们需要安乐死。”(9)1988年、1994年我国召开两次安乐死学术研讨会达成共识:其一,安乐死是社会文明进步的一种表现,大势所趋;其二,有利于从精神上、肉体上解除病人的痛苦;其三,可以减轻家庭的精神、经济、情感和人为负担,解放生产力;其四,有利于社会卫生资源的公正、正确分配。1997年,上海举行的全国性的“安乐死”学术讨论会上,多数代表拥护安乐死,个别代表认为就此立法迫在眉睫。“在我国,立法既没有对”安乐死“予以明文认可,也没有明文否定。受不同学说影响,各地法院针对基于身患绝症病人的请求而实施的‘安乐死’采取的处理模式各不相同。有的法院引用《刑法》第13条”但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪“的规定,做出无罪判决;有的法院引用刑法第232条的规定,认定被告人犯故意杀人罪,但在量刑时减轻处罚。各地处理模式的不统一显然违背了‘在相同的情形中,所有的人都应当得到同样对待’的法治原则,有必要通过立法作出统一规定。”(10)《健康报》报道,有关部门对北京地区近千人进行的问卷调查表明,91%以上的人赞成安乐死,85%的人认为应该立法实施安乐死。
  1992年起我国全国大提案组每年都会收到要求使安乐死合法化的提案。“礼义法度者,应时而变者也。”(11)综上笔者对安乐死立法持赞同态度,为此建议如下:一、个人主体以及其他对这个生命有直接重大利害关系的人或组织都必须依其对生命的权限进行行使,否则便是不合法;二、当个人的生命已没有尊严,活着是对生命和人格的侮辱时,国家确认病人得到正确诊断,也必须确认病人的痛苦的确来自疾病本身确认病人尽到自己应该尽的义务,病人的主要亲属也都同意的情况下,应当允许个人安乐死;三、个人对生命权的权限应当是只要个人不是罪大恶极,只要他还有求生欲望,就没有任何人有权将他置于死地,绝不能以所谓大多数人的利益而剥夺少数人的正当权益,这一点是没有疑问的;四、国家不能容忍剥夺生命的权利由其它主体侵犯,想自杀的人也不能不经过国家同意擅自剥夺自己的生命,否则,如果自杀未遂,国家一定给予惩罚,当然惩罚的方式要因自杀者的情况灵活掌握,这样做目的是限制生命还有意义的人自杀;五、不会因为经济困难而放弃治疗,立法一定要保证这一点;六、我国立法机关应当再做民意调查,严密论证,顺乎民意,立法充分尊重个人意愿的神圣性,保护社会道德秩序,积极稳妥地推进安乐死的合法化。
                 
  参考书目:(1)王利明主编《民法》,515页,中国人民大学出版社,2000.(2)《独立宣言》。
  (3)《人权宣言》。
  (4)《世界人权宣言》。
  (5)唐。姚崇《执秤诫》。
  (6)曹诗权、李政辉著《论侵害生命权在民法上的责任》,法学评论,199805.
(7)《荀子。性恶篇》。
  (8)H.D.P.李(H.D.P.LEE)译本《理想国》,473页,(企鹅丛书,伦敦,1955)。
  (9)张田勘著《对安乐死立法难的思考》,山东医科大学学报社科版199801;
(10)陈礼国著《为“安乐死”立法》,《中国青年报》20020510.
(11)《庄子。天运》。

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中华人民共和国劳动合同法硬伤大全

李迎春

《中华人民共和国劳动合同法》在历经四次审议后于2007年6月29日正式颁布,且于2008年1月1日正式施行,法条洋洋洒洒共计九十八条,对劳动者权益进行了了全方位的保护,但是,由于立法时的疏忽或失误,导致了这部法律出现多处“硬伤”,对法律的实施也造成了一定的影响。笔者长期致力于对劳动法律的研究,现将劳动合同法条款所涉的“硬伤”列举出来,供大家研究和讨论,以求共同完善这部法律。


硬伤一、签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同可一定程度上规避无固定期限劳动合同


劳动合同法第12条规定:劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
劳动合同法第14条规定了三种情况下劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:即(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。该条未对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”作出任何规定,且规定连续订立二次“固定期限劳动合同”,第三次才订立无固定期限劳动合同,由此可得出结论,连续签订两次“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”或一次固定期限劳动合同、一次无固定期限劳动合同交错签订,无需担心”两次“后订立无固定期限劳动合同。


硬伤二、签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同可规避合同期满终止的经济补偿


劳动合同法第46条规定:有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。其中第(五)明确了劳动合同终止需支付经济补偿仅适用于固定期限劳动合同,排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同的适用。因此,根据劳动合同法的规定,无固定期限劳动合同终止无需支付经济补偿。


硬伤三、劳动合同必备条款“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”漏洞


劳动法第十九条规定,劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:(一)劳动合同期限;(二)工作内容;(三)劳动保护和劳动条件;(四)劳动报酬;(五)劳动纪律;(六)劳动合同终止的条件;(七)违反劳动合同的责任。可见,“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”是劳动法中所规定的劳动合同必备条款,劳动合同法规定的劳动合同必备条款已经没有该三项条款,但是劳动合同法第十七条又规定了劳动合同必备条款包括“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”,由于劳动法是法律,且仍继续有效,劳动法规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”根据劳动法之规定属于法律规定应当纳入劳动合同的事项,因此,从这个入口进去,“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”又可能出现在《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款里面。


硬伤四、试用期工资标准模棱两可


劳动合同法第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条是典型的用词不严谨的表现,根据“或者”的汉语意思,该条可以得出两种理解,第一种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准;第二种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款规定看,两种理解都没有错,但是,一个法条不可能有两种理解,否则无法操作。这其实也是劳动合同法的一个法律漏洞。


硬伤五、试用期内用人单位解除劳动合同的离奇规定


劳动合同法第二十一条规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。而《劳动合同法》规定用人单位可根据第三十六条、三十九条、四十条、四十一条之规定解除劳动合同,也就是说,《劳动合同法》第二十一条关于用人单位解除试用期劳动合同排除了用人单位根据三十六条、第四十条第三项、第四十一条的适用,这显然是不合常理的。我们都知道,试用期包含在劳动合同期内,试用期也是劳动合同期限的一部分,劳动合同法规定双方协商一致可解除劳动合同,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位可解除劳动合同,在符合法定裁员条件及程序下,用人单位依据法律规定可裁减人员。这里的客观情况发生重大变化不可避免的会正好遇到劳动者正处于试用期的情形,裁减人员时也不可避免的会遇到劳动者正好处于试用期的情形,既然法律规定这些情形下用人单位可以解除合同,在试用期内理应也可解除。如果非要把这些用人单位可解除劳动合同的时段理解为试用期后的“正式合同期”,那么,既然“正式期”用人单位可解除劳动合同,而双方仍处于互相考察阶段的“试用期”却不能依据该项解除劳动合同,似乎是不可理解的,显得本末倒置。


硬伤六、劳动合同期满,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止的“无法消失”问题


劳动合同法第四十五条规定,劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。根据第四十二条之规定,有以下几种情形:第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。本条第一、三、四项相应情形消失是可以理解的,即完成了离岗前职业健康检查、医学观察期间完成、医疗期满、哺乳期满,但第五项“在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的”情形如何续延至其消失?似乎是消失不了。


硬伤七、被派遣劳动者不能提前30天通知劳务派遣单位解除劳动合同


劳动合同法第六十五条规定,被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。第三十六条是指用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。第三十八条是指用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。我们都知道,劳动合同法第三十七条是实践中劳动者解除劳动合同的主要依据之一,即:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。根据劳动合同法第六十五条规定,被派遣劳动者显然不能依据第三十七条之规定解除劳动合同,这实际上剥夺了被派遣劳动者的一个最重要的合同解除权。


《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法解释(二)》)第十八条第二款对公司清算义务人怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算时,清算义务人对公司债务的连带清偿责任作出规定,本文拟对无法清算的举证责任承担进行探讨。

“无法清算”属于消极事实,与之相对应的“可以清算”属于积极事实。简言之,消极事实就是指某事物不存在的事实;积极事实就是指某事物存在的事实。“消极事实不能直接为人们所感知,而只能通过思维来认识这一特殊的客观事实的存在状态”,它不含有任何物质形态,在时空坐标系中不能被直接定位,也没有留下任何“痕迹”,故消极事实本身没有证据可予以证明。只有在特殊情况下,根据“谁主张,谁举证”的原则,消极事实的主张者才负有举证责任。只是与积极事实不同,消极事实的证明方式不是直接提供证据的方式,而只能是间接证明的方式——运用经验法则来推测消极事实的盖然性面貌或通过辩证逻辑思维的方式明确其真伪。


一、“无法清算”举证责任分配规则

根据上述消极事实举证责任分配原理,“无法清算”举证责任分配应适用民事诉讼法第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第二条“谁主张,谁举证”的规定和第七条举证责任实质分配的规定。只要原告提供的证据(如人民法院因债务人下落不明或无财产可供执行的中止执行裁定或终结本次执行裁定)证明债务人“无法清算”存在一定的可能性,即视为债权人对“债务人无法清算”的主张完成了初步的或行为意义上的举证责任。然而,该消极事实结果意义上的举证责任由谁承担,取决于被告清算义务人对“无法清算”的态度:如果清算义务人未出庭,法院缺席判决清算义务人承担连带清偿责任;如果清算义务人出庭,在法庭辩论阶段,由审判人员向清算义务人调查“债务人是否无法清算”,如果清算义务人明确表示“债务人无法清算”或经审判人员充分说明和询问后仍不置可否的,构成诉讼上自认,可认定“债务人无法清算”;如果清算义务人否定“债务人无法清算”的事实,就等于主张“债务人可以清算”,则清算义务人应当对“债务人可以进行清算”(包括债务人已经在诉前进行了清算或截至诉讼债务人虽未进行清算但能够进行清算)提供证据(本诉前法院受理债务人清算的法律文书或债务人的财产、账册、重要文件)加以证明,否则承担举证不能的不利后果——法院直接认定债务人“无法清算”,进而判决清算义务人对债权人承担连带清偿责任。进一步而言,清算义务人否认“无法清算”导致该消极事实结果意义上的举证责任由债权人转移至清算义务人。


二、初步或行为意义上的举证责任

“无法清算”作为一种消极事实不具有任何物质形态,其本身没有证据予以证明。所以,诉讼中,只要债权人用经验法则能够证明“无法清算”的存在具有一定的可能性即完成了证明责任,也即完成了行为意义上的举证责任。债权人完成初步或行为意义上的举证责任的关键是,债权人如何用经验法则对债务人“无法清算”事实的证明达到盖然性程度。

首先,债权人根据已知事实可以推定债务人“无法清算”(债务人公司财产、账册、重要文件等灭失)。一是工商资料显示债务人尚未经过清算。根据我国公司法、企业法人登记管理条例的相关规定,公司经过清算并注销登记是公司退出市场的必经程序,若债务人工商资料未显示债务人经过清算,债权人有充足理由相信该公信力文件所表明的事实。二是债务人已人去楼空,法院以债务人无财产可供执行为由作出的中止执行裁定或终结本次执行裁定。

需要特别说明的是,中止执行裁定或终结本次执行裁定是债权人证明债务人“无法清算”的核心证据,因为上述裁定往往载明债务人“人员下落不明”、“无财产可供执行”;债权人据此有充足理由认为:经过公权力机关穷尽调查手段仍未查得债务人的财产以供执行,说明债务人财产确实已经灭失,导致“无法清算”。况且,同样是法院作出的文书,中止执行或终结本次执行的裁定已经载明债务人无财产可供执行、人员下落不明等事实,其在证据资格上,与法院终结清算程序的裁定无异;在证明力上,其亦足可以使债权人达到应有的证明标准。所以,笔者认为,根据《规定》第七条,通过举证责任分配制度可以解决的问题,没有必要让债权人花费八个月甚至更多的时间去法院取得一个本不必然应由其取得、亦非必不可少的证据。所以,如果债权人提供了法院以债务人无财产可供执行为由作出的中止执行裁定或终结本次执行裁定,即可视为其完成了债务人“无法清算”的举证责任。

其次,债权人根据经验法则可以推定债务人“无法清算”。出现解散事由时及时自行清算或申请破产清算是清算义务人寻求有限责任原则和法人制度保护的明智选择,然而清算义务人却放弃这一法律保护之“利”,寻求承担连带责任之“害”,根据人具有趋利避害的本性之常识,债权人有充足理由相信,清算义务人这种“趋害避利”其实是由于债务人实际上已经“无法清算”而造成。债权人完成了上述举证,就达到了应有的证明标准。


三、结果意义上的举证责任

如果清算义务人自认(广义上包括不出庭参加诉讼)债务人“无法清算”,则法院可直接认定“无法清算”,就不会有消极事实导致举证责任的转移,也不会有清算义务人对“债务人可以清算”的事实主张具有结果意义上的举证责任。但是,如果清算义务人否认债务人“无法清算”,根据博登海默的辩证逻辑的思维方法,就等于清算义务人提出了“债务人可以清算”的事实主张,那么“无法清算“的举证责任转移给清算义务人。清算义务人应根据“谁主张,谁举证”的原则提供证据证明债务人“可以清算”(包括有条件进行清算和已经进行清算);且证明应达到“足以使人怀疑债务人无法清算”标准——可以清算的概率大于“无法清算”的概率——债务人有财产、账册、重要文件等齐备或者有法院法律文书证明其已经开始清算;否则,由清算义务人依法承担举证不能的不利后果——法院以“无法清算”存在的概率大于“可以清算”为由,认定债务人确实“无法清算”,进而要求清算义务人承担连带清偿责任。

清算义务人承担举证责任的关键是,如何证明才算达到了“足以使人怀疑债权人无法清算”。就清算义务人而言,如其反对债权人“债务人无法清算”的主张,则要对债务人“可以清算”(有财产、账册、重要文件等可以进行清算的条件或债务人诉前已经进行清算)这一积极事实进行证明,并且达到“足以使人怀疑债务人无法清算”的标准,提供以下证据之一即可:(1)债务人公司财产、账册、重要文件等齐备(债务人虽未进行清算,但可以进行清算);(2)诉讼前,人民法院受理债务人清算的法律文书(诉讼前债务人已经清算)。

让清算义务人承担上述举证责任是基于《规定》第七条、第七十五条,综合考虑举证能力、证据距离等因素。第一,清算义务人作为债务人的投资者、经营管理者,掌控债务人的财务状况和经营决策权,因而与债务人是否已经进行清算的证据(诉讼前法院作出的受理破产清算的法律文书或强制清算的法律文书)、债务人能否进行清算的证据(债务人财产、账册、重要文件)距离较近,而债权人作为第三人无法或不易知晓债务人能否进行清算或已经进行清算的真实情况,故举证能力相对较弱。第二,清算义务人作为债务人公司的投资者、经营管理者持有债务人公司“可以清算”的证据,如果其不能提供,则可根据《规定》第七十五条推定债务人“无法清算”。第三,清算义务人怠于履行清算义务本身是一种违法行为,更是一种违背诚实信用原则的行为,违法者不应从违法行为中获利,因而由清算义务人承担积极事实的举证责任是法律公平原则的要求。

需要特别提出的是,除提供上述两种证据加以证明外,清算义务人提出的任何抗辩均不能成立。所以,实践中,如清算义务人仅提出债务人“可以清算”的主张,而拿不出债务人的财产、账册、重要文件等或诉讼前法院作出的受理债务人清算的法律文书,此时法院正确的做法应是:判定清算义务人举证不能而直接认定债务人“无法清算”,进而判决清算义务人对债权人承担连带清偿责任。而实践中,法院中止诉讼、要求债权人向法院申请债务人清算的做法是欠妥的。因为如此便免除了清算义务人积极事实主张的举证责任,这显然是违反了《规定》第二条、第七条,无异于将债权人“启动清算程序”作为诉讼的前提。

总之,“‘无法清算’情形下对清算义务人无限责任的追究,不以启动清算程序为前提”是《公司法解释(二)》第十八条第二款的生命力所在。片面强调“谁主张,谁举证”的原则,将“无法清算”的举证责任全部归于债权人,既违反证据学原理和《规定》第二条、第七条的规定,更有可能使清算程序事实上成为“无法清算”情形下对清算义务人无限责任追究的前置程序,导致司法解释出台的初衷落空。


(作者系北京市司法局副局长)