“法眼”看“黑哨”
张钧 马慧健
一、“黑哨”如何？
2001年岁末，中国足坛风云变幻，可谓“让我欢喜，让我忧”。世界杯梦，四十四年终成真；职业联赛，八载春秋出“黑哨”。 时下，中国足球界“黑哨”问题已经引发了一场大地震。究竟何为“黑哨”，想必下边这张“剪影”能让我们一目了然。
——记者：（俱乐部在每场比赛之前）是依据一个什么样的标准来给裁判送钱？
——足球俱乐部老总：最早的标准就是所谓的“行规”-六万块钱。主裁拿一半，两个边裁各拿一万五。通常呢，六万块钱是指获胜的情况下，如果打平可能减半。“行规”之说在圈内已经存在很多年了，无论是新加入的俱乐部，还是老俱乐部，都要遵从这样一个规矩。
——记者：假如一个俱乐部不按规矩办事的话，会出现什么情况呢？
——俱乐部老总：我一开始（刚参加联赛时）是不同意（按规矩送黑钱）的，我认为不能这样做。结果就连续五、六场，一场都不赢，（球队排名）从第一、二直掉到第七、八。
——此前，新华社记者方益波、杨明从浙江绿城和广州吉利俱乐部以及浙江省体育局了解到，有7名裁判在执哨甲B联赛中曾收受“黑钱”，每场数额从3万元到8万元不等，其中包括赛前谈好价钱但最终因没赢球而没有拿到钱的情况。
当几个当事人勇敢地站出来的时候，“黑哨”终于浮出水面。随着黑幕越揭越大，问题暴露越来越严重，人们也越来越关注目前社会上流行的一个话题：由于我国《刑法》上存在的盲点，裁判不属于国家工作人员，所以对拿赃款和吹黑哨的足球裁判无法对应现成的司法条文给予定罪。难道“黑哨”真能钻法律的空子吗？难道“黑哨”真能逍遥法外吗？
二、人说“打黑”
足球裁判拿赃款、吹黑哨的恶劣行为一经暴光便引起社会各界的广泛关注，“打黑除恶”一夜之间成为人们的共识。人们希望看到中国足协重拳出击处理“黑哨”，但是在一个法治社会中，人们心下更希望看到的则是“黑哨”能够被绳之以法1。然而，法律是严肃的，是讲规则、讲证据的，有时合情合理的事情就是不合法。因而，“黑哨”的行为究竟该如何定性，人们众说纷纭。从各家媒体所反映出的情况看，基本可归纳为两种看法（三种观点）：一种是有罪说（这种看法包括“公务受贿罪说”与“商业受贿罪说”两个观点），另一种是无罪说。
1、公务受贿罪说。准确的讲，这个罪名应该直接称作“受贿罪”。持这种观点的人认为应该按照我国《刑法》第385条的规定追究“黑哨”受贿罪的刑事责任。理由是：行业协会有民间和政府两种性质，中国足协是经民政部门批准的、被授权从事国家足球管理的协会，当属政府性质的协会。另外，中国足协履行的是行政管理的职责，从一些具体行为来看，它更像一个行政机关。比如它对违规的俱乐部，可以行使只有国家行政机关才有的罚款权。中国足协授权裁判在场上执法，因此裁判的行为是代表中国足协的“职务行为”，裁判在执法比赛时就是履行公务，根据《刑法》可以很容易地判定其犯有受贿罪。
2、商业受贿罪说。这个罪名准确地讲应该是“公司、企业人员受贿罪”。持这种观点的人认为应当按照我国《刑法》第163条的规定追究“黑哨”作为公司企业人员犯有受贿罪的刑事责任。理由是：表面看，中国足协是国家体育总局下属的一种行业性管理机构。实际上，目前我国的足球行业已非单纯一个行业，更成为一种产业，各个俱乐部都在按照产业或者企业的运行模式进行操作，所以我们现在整个足球的行当，应按企业定性。另一方面，裁判是由中国足协来考核和确认裁判资格，并采取聘用制的形式去执法每一场比赛。他们在执法过程当中，并不是代表他们个人，而是代表中国足协，或者说是代表足球行业、足球产业的管理机关，行使一种管理权。因而，无论裁判本人是兼职还是专职，他们在行使裁判职务过程中的行为都应该定性为公司企业人员的行为，他们在履行职务时收受“黑钱”，就应该按照公司企业人员受贿罪来定罪。
3、无罪说。持这种观点的人认为目前我国《刑法》在贪污贿赂罪犯罪主体的规定上有盲点，而对于商业受贿罪犯罪主体的规定又显得过窄，因而不能追究“黑哨”的刑事责任。理由是：中国足协属于社会团体，足协聘用的裁判不能定性为履行公务。根据“法无明文规定不为罪”的无罪推定原则，不能给“黑哨”定罪。
对于上述三种观点，我们认为前两种观点均有不妥之处，最后一种观点虽然可取，但其论据又不是很充分。以下是我们对于“黑哨”行为性质的分析。
三、“打黑”之我见
（一）、法理分析
1、“黑哨”行为的无罪性。
首先，看我国《刑法》的相关规定。我国《刑法》中规定的受贿罪有两种。《刑法》第163条规定，“公司、企业人员受贿罪，是指公司、企业人员（通常为董事、监事、经理、会计等人员）利用自己的职权便利收受客户贿赂的行为”，通常被人们称为“商业受贿罪”；《刑法》第385条规定，“受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为”，通常被人们称为“公务员受贿罪”。这两条受贿罪的共同特征都是利用职务便利为他人牟利，区别主要在于犯罪的主体不同。另外，由于侵害的社会客体不同，所造成的社会危害性严重程度不同，从而量刑的幅度也不同，后者最高刑可判死刑；前者则最多判15年有期徒刑。
其次，看中国足协的性质究竟是什么。众所周知，由于我国的特殊情况，中国足协和中国足球管理中心是一班人马、两块牌子，后者是官方机构，但中国足协在民政部注册的是社会团体，不具有官方性质。尽管中国足协的主要工作人员都是由国家体育总局委派，甚至具有一定的国家行政级别，但足协对俱乐部、运动员、裁判以及各项赛事所实施的管理活动毕竟只是一种国际惯例性的行业管理行为。此外，根据我国有关法律规定2，公司和企业都是商品生产或经营单位，有别于国家机关、社会团体。这么看来，中国足协显然也不是公司或者企业。
再次，看裁判执法比赛行为的性质。执法中国足球联赛的裁判大多是业余身份，由中国足协组织，参与联赛的场上执法工作，并领取一定的执裁补贴。如果我们非要把国家公务人员的身份往裁判身上套，就有些牵强附会。因为国家工作人员最重要、最根本的特征，在于他的工作是履行公务，而足球裁判活动无论如何不能说是一种国家公务活动，不能视为是对国家进行管理的活动，这是显而易见的。
综上，我国《刑法》对受贿罪主体的要求，要么应是“公司企业工作人员”，要么应是“国家公务员”。在对前者的认定上，我们认为，中国足协既不是公司，也不是企业，当然足球裁判员就不是公司企业人员；在对后者的认定上，我们认为，即使将中国足协视为受民政部委托履行国家行政管理职能的政府性协会，但由于裁判的执裁活动不是国家公务，所以作为被足协所任命、指定或委派的，在各项赛事执裁的裁判也绝非国家公务员。由此，我们认为，虽然从立法精神上来看，足球裁判受贿、巨额受贿无疑是犯罪行为，但根据当前刑法，“黑哨”的行为因其不具有法定的刑事责任主体资格而不构成犯罪，把裁判收钱看作是受贿行为还很难。
2、“黑哨”行为的违法性。
虽然我们认为“黑哨”行为不构成犯罪，但并不是说他们就可以钻法律的空子，就能逍遥法外。惩办“黑哨”的依据，我们不必非要在刑法中找。其实，如果依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，就可以很容易判定“黑哨”行为的违法性并对其做出相应的处罚。
依照《反不正当竞争法》第八条的规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”这里的“经营者”按照该第二条第三款的规定，是指“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。
这里，我们不从中国足协的性质入手，而从各俱乐部的性质入手进行分析。很显然，俱乐部是从事营利性服务的法人，有董事长、董事会等公司性质的运作标志，其主体当属《反不正当竞争法》所称“经营者”之范畴，因而可以由该法对其进行规制无疑。各俱乐部之间的关系就是竞争关系，那么俱乐部不是采取合法的正当方式，而是使黑钱贿赂裁判吹黑哨以赢得比赛的行为，显然就是不正当竞争行为，就违反了《反不正当竞争法》的上述规定。相应地，裁判暗中收受黑钱的行为，按《反不正当竞争法》的规定，应“以受贿论处”，并且要受到相应的处罚，而裁判的身份与其执法比赛活动的性质均再所不问。
足球腐败侵犯的不是哪一个或几个俱乐部的利益，而是破坏了整个足球市场的公平运转，损害了健康的竞争模式，破坏了公平、公正、透明等价值3。打击这种不正当竞争行为，正是我国《反不正当竞争法》的立法目的所在。
（二）、对策与建议
1、鼓励“投案自首”。即由中国足协划定最后时限，在此之前，“黑哨”们尽可以主动交待。这种内部处理，就可以按足协专职副主席阎世铎认为的那样，“对于涉嫌收受黑钱的裁判，主动讲和被动讲应该受到不同的政策对待”。
2、运用法律手段和强制措施。如果“黑哨”们不能在规定的限期内迷途知返，那么中国足协就可以义无反顾地拿起法律的武器，并且可以不求助于任何司法机关，而由足协自己完成“打黑除恶”的任务。我国《反不正当竞争法》第三条第二款规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查，但法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”。另外，该法第十七条、第十九条还对监督检查部门在检查不正当竞争行为时所拥有的职权进行了详细的规定4。据此，中国足协就可以国家体育总局足球运动管理中心的身份，依相关行政法规，对“黑哨”进行处罚。
四、“黑哨”余音
社会各界在运用法律手段“打黑”这一主张上形成的共识，是法治观念深入人心的表现，是多年法治建设的成果。但这远远不够，因为在大部分人看来，法律制裁就是刑法的制裁（刑罚措施），依法治国就是惩治犯罪，所以一提到“打黑”就想到适用刑法，给“黑哨”定罪量刑，似乎除刑法外，再没有法律可以用来惩恶扬善了。然而，刑法只是构筑法律体系的众多部门法中的一个部门法而已，更多的是其它的部门法，如民商法、经济法、行政法等等，我们依法治国靠的也正是这诸多法律的综合运用。刑法是“后盾法”，是整个法律体系的最后一道防线，如果刑法失去作用，整个法律体系就会随之崩溃。正是在这个意义上，刑法手段才不能被经常地或普遍地使用，法律对社会关系的调整更多依靠的是其他的部门法。如果全社会都能意识到这一点，不再动辙希望用刑法来解决问题，我们就达到真正的法治文明了。
1 据报道，某省体育局领导针对“黑哨事件”向媒体谈了些个人看法。他的话里，有两点非常引人注目，一是说，“迄今为止中国足协这个机构中，我只相信阎世铎一个人”；二是大声疾呼司法对足球腐败的介入。这两点看起来并没有冲突之处，但是细加推敲，却不难看出有关领导乃至大多数足球界人士内心的矛盾。这个矛盾就是，既希望中国足协里有“清官”，他高举“尚方宝剑”就能把足球腐败彻底清除，同时，又看到了“人治”是多么的软弱和靠不住，因而呼唤法律的“外援”。
2 例如，《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第2条规定：“企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。”
3 一位良心发现的“黑哨”在其忏悔信中写到："我执法足球联赛多年，吉利和绿城所讲的假球和黑哨的确存在，我自己就有过这样的亲身经历。虽然我执法的初衷不是这样，也不愿是这样。但一旦进入这个所谓的"圈子"，就身不由已，参与了这种罪恶的交易。每参与一次那种罪恶的交易，我都会受到一次良心的谴责。"由此可见，目前我国的足球市场的竞争环境已经到了不规制不行的程度。
4 这些权力包括：（1）询问被检查者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料。（2）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。（3）必要时可以责令被检查人说明情况等。
锅炉压力容器压力管道特种设备事故处理规定
国家质量监督检验检疫总局
中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局令
第2号
《锅炉压力容器压力管道特种设备事故处理规定》，已经2001年9月5日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过，现予公布，自2001年11月15日起施行。
局长 李长江
二ＯＯ一年九月十七日
锅炉压力容器压力管道特种设备事故处理规定
第一章 总则
第一条 为了规范锅炉、压力容器、压力管道、特种设备的事故报告、调查和处理工作，根据《锅炉压力容器安全监察暂行条例》、《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》以及国务院关于特别重大事故调查处理的有关规定和国务院赋予国家质量监督检验检疫总局的职能，制定本规定。
第二条 本规定适用于锅炉、压力容器、压力管道、特种设备发生事故的报告、调查、处理以及事故的统计、分析。
第三条 锅炉、压力容器、压力管道、特种设备发生事故后，事故发生单位或者业主，除按规定报告外，必须严格保护事故现场，妥善保存现场相关物件及重要痕迹等各种物证，并采取措施抢救人员和防止事故扩大。
为防止事故扩大、抢救人员或者疏通通道等，需要移动现场物件、设施时，必须做出标志，绘制现场简图并写出书面记录，见证人员应签字，必要时应当对事故现场和伤亡情况录相或者拍照。
第四条 锅炉、压力容器、压力管道、特种设备事故，按照所造成的人员伤亡和破坏程度，分为特别重大事故、特大事故、重大事故、严重事故和一般事故。
特别重大事故，是指造成死亡30人（含30人）以上，或者受伤（包括急性中毒，下同）100人（含100人）以上，或者直接经济损失1000万元（含1000万元）以上的设备事故。
特大事故，是指造成死亡10一29人，或者受伤50－99人，或者直接经济损失500万元（含500万元）以上1000万元以下的设备事故。
重大事故，是指造成死亡3―9人，或者受伤20―49人，或者直接经济损失100万元（含100万元）以上500万元以下的设备事故。
严重事故，是指造成死亡工1-2人，或者受伤19人（含19人）以下，或者直接经济损失50万元（含50万元）以上100
万元以下，以及无人员伤亡的设备爆炸事故。
一般事故，是指无人员伤亡，设备损坏不能正常运行，且直接经济损失50万元以下的设备事故。
第五条 国家质量监督检验检疫总局设立锅炉压力容器压力管道特种设备事故调查处理中心（以下简称国家质检总局事故调查处理中心），其主要职责是：
（一）在国家质量监督检验检疫总局锅炉压力容器安全监察局的指导下，组织对锅炉、压力容器、压力管道、特种设备特大事故的调查，参与特别重大事故的调查；
（二）指导并督办各地对事故的调查、处理和批复工作；
（三）对事故进行统计、分析；
（四）负责收集有关事故资料，建立事故数据库；
（五）研究并提出事故预防措施；
（六）参与起草事故调查、处理方面的规章制度。
省级质量技术监督行政部门可以设立本辖区事故调查处理办事机构。
第二章 事故报告
第六条 发生特别重大事故、特大事故、重大事故和严重事故后，事故发生单位或者业主必须立即报告主管部门和当地
质量技术监督行政部门。当地质量技术监督行政部门在接到事故报告后应当立即逐级上报，直至国家质量监督检验检疫总局。
发生特别重大事故或者特大事故后，事故发生单位或者业主还应当直接报告国家质量监督检验检疫总局。
发生一般事故后，事故发生单位或者业主应当立即向设备使用注册登记机构报告。
移动式压力容器、特种设备异地发生事故后，业主或者聘用人员应当立即报告当地质量技术监督行政部门，并同时报告设备使用注册登记的质量技术监督行政部门。当地质量技术监督行政部门在接到事故报告后应当立即逐级上报。
第七条 事故报告应当包括以下内容：
（一）事故发生单位（或者业主）名称、联系人、联系电话；
（二）事故发生地点；
（三）事故发生时间（年、月、日、时、分）；
（四）事故设备名称；
（五）事故类别；
（六）人员伤亡、经济损失以及事故概况。
第八条 省级质量技术监督行政部门应当于每季度的第1个月15日之前将所辖区上季度事故汇总表报国家质量监督检验检疫总局，每年1月15日之前将所辖区上年度事故汇总表报国家质量监督检验检疫总局（季度事故汇总表见附件1，年度事故汇总表见附件2）。
第九条 各级质量技术监督行政部门设立事故举报电话并向社会公布，及时受理有关事故的情况、意见和建议。
第三章 事故调查
第十条 事故调查工作必须坚持实事求是，尊重科学的原则。
第十一条 特别重大事故按照国务院的有关规定由国务院或者国务院授权的部门组织成立特别重大事故调查组，国家质量监督检验检疫总局参加。
特大事故由国家质量监督检验检疫总局会同事故发生地的省级人民政府及有关部门组织成立特大事故调查组，省级质量技术监督行政部门参加。
重大事故由省级质量技术监督行政部门会同事故发生地的市（地、州）人民政府及有关部门组织成立重大事故调查组，市（地、州）质量技术监督行政部门参加。
严重事故由市（地、州）质量技术监督行政部门会同事故发生地的县（市、区）人民政府及有关部门组织成立事故调查组，县（市、区）质量技术监督行政部门参加。
一般事故由事故发生单位组织成立事故调查组。
上一级质量技术监督行政部门认为有必要时，可以会同有关部门直接组织成立事故调查组。
移动式压力容器、特种设备异地发生的事故，由事故发生地有关部门按照本条规定组织成立事故调查组，并通知办理使用注册登记的质量技术监督行政部门参加。办理使用注册登记的质量技术监督行政部门应当协助调取设备档案等资料，配合做好事故调查工作。
第十二条 组织成立事故调查组需要聘请有关专家时，参加事故调查组的专家应当符合下列条件：
（一）具有事故调查所需要的相关专业知识；
（二）与事故发生单位及相关人员不存在任何利益或者利害关系。
第十三条 事故调查组应当履行下列职责：
（一）调查事故发生前设备的状况；
（二）查明人员伤亡、设备损坏、现场破坏以及经济损失情况（包括直接和间接经济损失）；
（三）分析事故原因（必要时应当进行技术鉴定）；
（四）查明事故的性质和相关人员的责任；
（五）提出对事故有关责任人员的处理建议；
（六）提出防止类似事故重复发生的措施；
（七）写出事故调查报告书（见附件3）。
第十四条 事故调查组有权向事故发生单位、有关部门及有关人员了解事故的有关情况、查阅有关资料并收集有关证据。
事故发生单位及有关人员，必须实事求是地向事故调查组提供有关设备及事故的情况，如实回答事故调查组的询问，并对所提供情况的真实性负责。
第十五条 事故调查过程中，事故调查组可以根据需要委托有能力的单位，进行技术检验或者技术鉴定。
接受委托的单位完成技术检验或者技术鉴定工作后，应当出具技术检验或者技术鉴定报告书，并对其负责。
第十六条 事故调查应当根据事故性质和当事人的行为，确定当事人应当承担的责任，并在事故报告书中，提出事故处
理意见。当事人应当承担的责任分为：全部责任、主要责任、同等责任、次要责任。
当事人故意破坏、伪造事故现场、毁灭证据、未及时报告事故等致使事故责任无法认定的，当事人应当承担全部责任。
第十七条 事故调查组应当将事故调查报告书报送组织该起事故调查的行政部门，并由其进行批复。
第十八条 事故调查报告书的批复应当在事故发生之日起60日内完成。特殊情况，经上一级质量技术监督行政部门批准，
批复期限可以延长，但不得超过180日。
第四章 事故处理
第十九条 事故批复后，组织该起事故调查的行政部门应当将事故调查报告书归档备查，并将事故调查报告书副本送达
国家质检总局事故调查处理中心、当地人民政府和有关主管部门。
第二十条 事故发生单位及主管部门和当地人民政府应当按照国家有关规定对事故责任人员作出行政处分或者行政处罚的决定；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。行政处分或者行政处罚的决定应当在接到事故调查报告书之日起30日内完成，并告知组织该起事故调查的行政部门。
第五章 事故统计分析
第二十一条 国家质检总局事故调查处理中心负责全国事故的统计、分析，并提出事故预防的措施和建议。
第二十二条 国家质量监督检验检疫总局负责发布年度事故统计、分析报告。
第六章 罚则
第二十三条 有关人员在事故报告、调查、处理以及统计、分析、技术检验、技术鉴定、档案资料保管等过程中，因主观故意违反法律、法规和规章的规定，违反法定程序、适用法律不当、认定事实错误造成行政执法过错的，或者行政部门公务员不履行职责的，依据国家有关规定追究其责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 违反本规定，有下列行为之一者，由主管部门或者当地政府对责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法
追究刑事责任：
（一）对所发生的设备事故隐瞒不报、谎报或者故意拖延报告的；
（二）故意破坏事故现场的；
（三）私自转移、隐匿、毁弃设备事故证据或者设备设计。制造、销售、安装、充装、使用、检验、修理、改造等证件。
记录、技术资料、档案的；
（四）阻扰、干涉事故调查工作正常进行的；
（五）无正当理由拒绝接受事故调查，拒绝提供与设备事故有关的情况和资料的；
（六）提供伪证或者指使他人提供伪证的；
（七）对事故调查和处理工作不负责任，致使调查或者处理工作有重大疏漏的；
（八）行贿、受贿，包庇事故责任者或者借机打击报复他人的。
第二十五条 对事故责任单位，除依法追究民事责任或者刑事责任外，由组织该起事故调查处理的质量技术监督行政部
门按照以下规定进行处罚：
（一）事故发生单位违反本规定第三条，设备发生事故后不采取紧急救援措施，在人力能及的情况下未能有效防止事故灾害扩大的，予以警告，并处5000元以上25000元以下的罚款。
（二）事故发生单位违反本规定第六条、第七条，发生事故未按照规定报告或者隐瞒不报的，予以警告，并处5000元以
上 25000元以下罚款。
（三）销售、安装、充装、使用无许可证设备发生事故，予以警告，并处5000元以上25000元以下罚款。
（四）违反法律、法规、规章、强制性国家标准，进行产品设计、制造、销售、安装、充装、使用、检验、修理、改造，
造成事故的，予以警告，暂停相应资格或取消相应资格，并处10000元以上30000元以下罚款。
（五）强令违章作业、管理混乱、对职工不进行安全教育，无证上岗、违章操作或对事故隐患不进行处理造成事故的，予以警告，并处10000元以上30000元以下罚款。
第七章 附则
第二十六条 省级质量技术监督局可以结合本地区的实际情况，依据本规定制定实施细则，报国家质量监督检验检疫总
局备案后实施。
第二十七条 本规定自2001年11月15日起施行，1997年7月18日原劳动部发布的第8号令《锅炉压力容器压力管道
设备事故处理规定》同时废止。
第二十八条 本规定由国家质量监督检验检疫总局负责解释。
