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市政府办公室关于印发无锡市行政调解实施办法的通知

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市政府办公室关于印发无锡市行政调解实施办法的通知

江苏省无锡市人民政府办公室


市政府办公室关于印发无锡市行政调解实施办法的通知

锡政办发〔2012〕195号


各市(县)和各区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
《无锡市行政调解实施办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


无锡市人民政府办公室
2012年9月5日




无锡市行政调解实施办法


第一条 为健全社会矛盾纠纷调解机制,规范行政调解行为,及时化解争议纠纷,促进社会和谐稳定,根据《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发〔2010〕33号)、《省政府办公厅关于加强行政调解工作的意见》(苏政办发〔2011〕143号),结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称行政调解,是指行政机关(包括法律法规授权组织)在日常管理和行政执法过程中,对与本机关行政职权有关的各类争议纠纷,以当事人自愿为原则,通过对争议当事人的说服和疏导,促使当事人平等协商、互谅互让,达成调解协议,解决争议纠纷的活动。
第三条 本市行政区域内行政机关组织实施行政调解,公民、法人或者其他组织申请和参加行政调解,适用本办法。
第四条 行政调解工作由各级行政机关负责。行政机关应当加强与人民调解组织和人民法院的联系,做好行政调解与人民调解、司法调解有效衔接、相互配合的工作,积极推动信息互通、工作联动、矛盾联调、优势互补,形成化解争议纠纷的合力。
各级政府法制机构应当加强对行政调解工作的指导、协调、监督、检查和考核。
第五条 行政调解应当遵循以下原则:
(一)自愿原则。充分尊重当事人意愿,不得逼迫当事人接受调解方式或者调解结果。
(二)合法原则。遵循法律、法规、规章和有关规定,不得损害国家利益、公共利益,不得侵犯公民、法人和其他组织的合法权益。
(三)平等原则。尊重争议各方表达意愿和诉求的权利,公正平等地协商解决利益纠纷。行政机关作为当事人一方时,与行政管理相对人的地位平等。
(四)优先原则。根据法律、法规、规章有关规定和争议纠纷的情况,在征得当事人同意的基础上,优先选用调解方式解决矛盾纠纷。
(五)便捷原则。行政调解应当简便、快捷、高效,鼓励采取既灵活多样又诚信规范的方式化解矛盾。
第六条 行政调解的范围,主要包括行政机关和公民、法人或者其他组织之间产生的行政争议;公民、法人或者其他组织之间产生的与行政管理职能有关的民事纠纷。
第七条 行政机关在日常管理和行政执法过程中发现争议纠纷时,应当告知当事人可以要求行政调解。当事人也可以向行政机关就争议纠纷提出行政调解要求。
对资源开发、环境污染、公共安全事故等方面的民事纠纷,以及涉及人数较多、影响较大、可能影响社会稳定的纠纷,行政机关应当依职权主动进行调解,并向当事人说明原因。
当事人可以接受、不接受或者终止行政调解。
第八条 凡是已经行政机关信访复核的,已经仲裁作出仲裁裁决的,已经行政复议作出决定的,已经法院审理作出裁决、裁定的事项,不得再申请行政调解。
第九条 行政调解分为简易程序和一般程序。
简易程序适用于案情简单、调解结果易于履行的争议纠纷,尽可能减少当事人的程序性负担。
一般程序适用于案情相对复杂的争议纠纷。
第十条 行政调解一般程序主要包括以下步骤:
(一)申请。行政调解可以书面申请,也可以口头申请;可以由一方当事人申请,也可以由行政机关依职权提出,但必须征得各方当事人同意。一方当事人是行政机关的,另一方当事人可以向该部门或者该部门的上一级主管部门提出调解要求,也可以向同级“大调解”工作机构或者同级政府法制机构提出调解申请。
(二)受理。行政机关收到行政调解申请后,应当在3个工作日内决定是否受理并及时告知当事人。决定不受理的,应当说明理由。
两个以上行政机关收到同一行政调解申请的,由具有相关管理职能的行政机关受理;两个以上行政机关都有管辖权的,由最先收到申请的行政机关受理。对涉及多个部门的矛盾纠纷,由同级“大调解”工作机构或者同级政府法制机构指定的部门牵头调解。
(三)调处。行政机关受理行政调解申请后,应当及时告知当事人依法享有的权利和应当遵守的程序及相关事项。
行政机关主持行政调解,应当充分听取当事人的陈述、申辩和质证意见,依据法律、法规、规章及有关规定,对当事人进行说服、劝导,引导争议各方达成谅解。对争议纠纷基本事实有异议的,行政机关可以采取听证、现场调查等方式调查取证。涉及第三人的,应当通知第三人参加行政调解。调解达成
协议的,应当签订调解协议书。
第十一条 行政调解时限一般不超过20个工作日,重大、复杂的争议纠纷调处时间可以延长10个工作日。需要第三方专业机构作出鉴定、认定或者裁决的,鉴定、认定、裁决所需时间不计入行政调解时限。
第十二条 重大、复杂争议纠纷的行政调解,行政机关负责人应当参与,一般争议纠纷的调解由行政机关相关处室负责人或者行政机关指定的工作人员负责。
行政调解实行回避制度。
第十三条 行政机关调解争议纠纷,应当提醒当事人关注行政复议、行政诉讼等法定救济权利行使的时效,对达不成调解协议的,行政机关应当及时终止调解,依法作出处理或者引导当事人通过行政复议、仲裁、诉讼等途径解决。
第十四条 行政机关应当在争议纠纷达成调解协议后,及时对履行调解协议情况进行回访,督促各方履行约定义务,巩固调解成果,实现定纷止争、案结事了。
第十五条 行政调解形成的档案材料应当及时归档。
第十六条 行政机关应当建立本部门的行政调解制度,完善行政调解机制,落实具体责任,加强业务培训,统一文书格式。
第十七条 行政机关应当建立重大行政争议预警机制,坚持预防和化解并重,准确把握实际存在和可能发生的争议纠纷,努力把矛盾化解在萌芽状态和初始阶段。
第十八条 行政机关应当根据部门实际和行业特点,积极探索有效化解争议纠纷的行政调解方式。进行行政调解时,可以邀请当事人所在基层组织以及其他与争议纠纷有关的社会力
量参加调解;重大、复杂、群众关注度高的争议纠纷,可以邀请相关专家参加调解。
第十九条 行政机关应当建立行政调解工作统计分析制度,每季度对有关数据和情况进行汇总统计,并报同级人民政府法制机构,再经政府法制机构汇总报上一级人民政府。
当年行政调解工作情况纳入年度依法行政工作报告一并报送。
第二十条 行政调解工作列入各级政府和行政机关依法行政考核内容,对行政调解工作成绩突出的单位、人员予以表彰,对行政调解工作落实不力导致矛盾激化、造成严重后果的,要严肃追究相关领导和人员的责任。
第二十一条 本办法自2012年10月1日起施行。







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执行通知曾是法院强制执行的前置程序,即在采取强制执行措施前,必须指定一个期限给被执行人自动履行,逾期不履行的,才能采取强制执行措施。新修改的民事诉讼法第二百四十条规定:“执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制执行措施。”该规定彻底废除了执行通知作为强制执行措施的前置程序,赋予了法院在执行程序中的即时强制执行权。


一、执行通知仍应当发出


现行民诉法只是废除了执行通知作为强制执行措施的前置程序,并没有取消执行通知。笔者认为,执行通知本身没有弊端,只是作为强制执行措施的前置程序会产生弊端,所以民诉法作了修正。执行通知的存在具有其程序价值,即在执行阶段确保被执行人知情权的实现,以一定的方式告知被执行人案件已进入执行程序。


二、执行通知的适用


(一)执行通知的内容


一般来说,应当写明当事人的名称、案由、执行依据的名称、作出执行依据单位和作出时间、该执行依据已经发生法律效力、立案执行时间、责令被执行人履行该执行依据确定的义务,以及按照民事诉讼法第二百五十三条规定承担迟延履行期间的加倍债务利息或者迟延履行金,并承担执行费用。


(二)执行通知应在何时发出


由于执行通知主要是对被执行人进行程序性告知,笔者认为,应把握一个原则,就是执行案件立案后尽快发出。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第三十条中的规定:“立即采取强制执行措施的,可以同时或者自采取强制执行措施之日起三日内发送执行通知书。”以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第二十四条规定:“人民法院决定受理执行案件后,应当在三日内向被执行人发出执行通知书。”应分两种情况:一是受理执行案件后没有立即采取强制措施的,应当在三日内发出执行通知书;二是受理执行案件后,立即采取强制执行措施的,可以同时或者自采取强制执行措施之日起三日内送达执行通知书。


(三)如何处理执行通知与强制执行措施之间的关系


现行民诉法废除了执行通知作为强制执行措施的前置程序,法院行使即时强制执行权不受是否已发出执行通知的限制。进入执行程序后,及时对被执行人的财产进行查找并采取控制性强制执行措施,防止被执行人转移、隐匿财产,以实现及时、高效执行。在对被执行人的财产采取处分性强制执行措施之前,应当发出执行通知,除了程序性告知外,指定期间自行履行,减少处理财产带来的费用支出。对此,现行民诉法第二百四十七条规定:“财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产。”所以笔者认为,执行通知不是控制性强制执行措施的前置程序,但是在采取处分性强制执行措施之前应当发出执行通知,实践中应把握好两者的关系。


(作者单位:广东省电白县人民法院)
一、法律赋予劳动者单方面解除劳动合同的权利的立法意义

  1、人权保护方面。《劳动合同法》的这项规定充分反映了现代劳动立法的理念—保护劳动者的合法权利。我国《劳动合同法》第37条虽仅为劳动者解除劳动合同的单项规定,却使劳动者获得了充分的职业选择自由,保障了劳动者的独立地位,也是对弱者地位的有利救济,可以说,《劳动合同法》的这一规定不仅是劳动自由的法律保障,更使劳动者人格独立和意志自由的法律表现。⑴它在一定意义上说是对人权保护的具体落实。

  2、经济发展方面。法律的这些规定有利于劳动力资源的合理配置,实现最大价值。劳动力资源是人力资源,是生产力发展的根本动力。最优配置劳动力的最佳手段是市场,是劳动力流动的最佳方式,《劳动合同法》是建立维护劳动力市场的重要制度工具。使人尽其能,按劳分配,使劳动者个人需要与社会需要相结合,激励劳动者的创造性与积极性。劳动者享有单方解除劳动合同的自由,就可以积极主动地调整资源的组合方式,为实现新的更优的组合提供了可能。
二、法律规定的劳动者单方面解除劳动合同的权利在理论和实务界的争议

  争议之一:“提前30日以书面形式通知用人单位,试用期内提前3日通知用人单位”,是程序还是条件?

  《劳动合同法》第37条规定的“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。”是程序还是条件?直到今天,对这个问题仍没有明确的答案,有待法律明确规定。

  条件和程序是有区别的。条件是成就一个事物的前提性因素,具有或然性。人们可以创造出一定的条件,但条件的具备与否,通常不以人的意志为转移,具有客观性。程序是行动的步骤、手续及时限,具有可为性。人们只要愿意,皆可履行程序,具有较强的主观意志性。在法律效果上,条件是权利享有、义务履行的外在表现和具体要求。据此,《劳动合同法》第37条中的“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。”应该是程序,而非条件。

  争议之二:劳动者行使单方解除权有无限制条件?除提前30日通知的程序义务之外,劳动者单方解除劳动合同是否还有其他限定条件?从《劳动合同法》第37条规定来看,无其它限定条件。《劳动合同法实施条例》第18条第二款、第三款也将“提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。”作为劳动者单方解除劳动合同的情形之一。

  但综观各国关于劳动合同解除的法律规定,却都有限制条件:提前通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同,不适用于有固定期限的劳动合同,约定明确期限的劳动合同只能给予正当的法定事由方可解除。我国《劳动合同法》第37条并无此种限定,劳动者的一般解除权无区别地适用于所有劳动合同,这种立法状况极不合适⑵:首先,一般解除权无区别地适用于所有劳动合同,使因一般解除权授予不平等所导致的利益失衡更加失衡。其次,当事人在订立劳动合同时约定明确的期限,即期待对方按期履行,自己也需要依据期限长短进行各种打算与投入。劳动者在合同期限内可以随意解除合同,用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。虽然用人单位可以利用30日进行准备,但现代企业中的科技人才和高级管理人员,有时很难在短期内觅得,一个关键人员的辞职,有时会使整个企业陷于瘫痪。同时,用人单位必须时常提防劳动者“跳槽”,对劳动者的培训、培养投入信心和动力不足,这会极大地限制劳动者素质提高和企业的长远发展。再次,劳动合同订有固定的期限,在期限内劳动合同具有法律效力。若可依单方意志而任意解除,就会破坏合同尊严。事实上,有固定期限的劳动合同,其期限对用人单位有确定的约束力,但对劳动者就缺乏确定的约束力,这也有失公平。

  争议之三:劳动者单方解除劳动合同是违约行为还是违法行为?是否应当承担违约责任?

  在一些劳动争议中,用人单位认为劳动者单方解除劳动合同违反了劳动合同的约定,要求依法行使预告解除权的劳动者承担违约责任和因辞职给用人单位造成损失的赔偿责任。《劳动法合同》第3条第2款“依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”和第29条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。”用人单位据此认为,只要劳动者没有履行约定的合同期限或服务期限而辞职就是一种违约行为,就应当依劳动合同的约定承担违约责任,其中包括赔偿损失和支付违约金⑶。而第25条又规定“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”这在立法上对用人单位存有“显失公正”之嫌。劳动者依法行使这种单方解除权导致劳动合同提前终止,从表面上看与一般违约行为相同,但它们的性质有本质区别。《劳动合同法》第37条规定:“提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。”对照该条例非常清楚地说明,只要劳动者依据《劳动合同法》第37条提出辞职,是法律允许的,是合法的“违约”行为,显然上述的三个条文之间存在着矛盾。因此如果劳动者提前解除劳动合同的行为是合法的,当然不应承担违约责任,况且《劳动合同法》中对劳动者的类似“违约行为”予以了肯定,根本就没有订立关于劳动者违约责任的条款,这对于用人单位来说又是一个不公平。
三、劳动者单方解除劳动合同规定的法律缺陷与不足

  (一)劳动者单方解除劳动合同的规定违背了兼顾用人单位利益的原则,即违背了法律赋予的合同双方当事人的公平权利,违反了《劳动合同法》第3条的公平原则。

  兼顾用人单位利益也是劳动合同法应遵循的原则。劳动者的权利应当特殊保护,但用人单位的合法利益也不容肆意践踏。《劳动合同法》没有具体规定劳动者解除合同的法定事由,意味着法律默认了劳动者在单方解除劳动合同的自由,甚至即使是不合法,即使是劳动者出于重大恶意也无法追究,这样用人单位的正常生产秩序和工作秩序就难以依法维护,缺乏法律保障⑷。《劳动合同法》37条无条件地赋予了劳动者单方解除合同的权利,明显体现了劳动者和用人单位权利义务的不对等、不均衡。劳动者可以在没有任何理由的情况下解除劳动合同,使合同关系始终处于不稳定的状态,在一定程度上损害了用人单位的利益,使用人单位的正常生产秩序、工作秩序受到冲击。

  (二)劳动者单方面解除劳动合同的规定使劳动者的合法利益受损

  按照现行的《劳动合同法》,劳动者如果想解除劳动合同,只要提前30日书面通知用人单位,或者在试用期内提前3日通知用人单位,就可以解除任何劳动合同,这就片面扩大了劳动者的合同解除权,不利于保护用人单位的合法权益,并导致在现实中拥有比劳动者更强大优势的用人单位为了保护自身利益想出各种办法来限制劳动者的合同解除权,许多劳动争议由此产生。因而单方解除权,不仅没有保护劳动者利益反而对其造成实质上的损害,这是我国劳动合同法在劳动者单方解除劳动合同的规定上存在的漏洞,即用人单位为了防止或限制劳动者随意解除劳动合同,保护自身利益不受或少受损害,针对我国劳动合同法的某些规定的漏洞而“针锋相对”采用的对策,常用手段是交纳保证金和规定违约金,这又违反了《劳动合同法》第25条“除本法第22条和第23条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”之规定。因此,用人单位往往又不得不采用限制培训的投入或限制人才的培养。如此这般,最终损害的还是劳动者的合法利益。

  (三)劳动者单方解除劳动合同给用人单位造成的损失难以计量

  劳动者单方解除劳动合同给用人单位造成的损失在实际中难以计量,特别是对客户资源、商业秘密和专利权的侵犯,这种损失有些是显性的,可以直接计算出来,用人单位可以据此要求劳动者进行赔偿,而有些损失是隐性的,是难以计量的。一是侵犯用人单位的客户资源。比如,银行、外贸公司的客户经理,掌握了大量的客户信息、客户资源和数据资料,如果他突然辞职,他带走的客户资源虽不能算是商业秘密,但他的单方面解除劳动合同会给银行造成难以估算的损失。二是侵犯用人单位的商业秘密。劳动者在参与单位的生产经营活动中,或多或少会掌握单位的一些商业秘密,劳动者单方解除合同后就可能会直接侵犯用人单位的商业秘密。这虽有第23条“保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”和第24条“竞业限制”等相关条例的约束,但实际操作和举证很难实现。三是侵犯用人单位的专利权,又如:劳动者利用原用人单位拥有专利权的专有技术来生产同类产品,原单位很难发现这种侵权行为,而且即使发现这种侵权行为,也很难举证。
【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。