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关于印发《环境行政处罚案卷评查指南》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 19:34:49  浏览:9928   来源:法律资料网
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关于印发《环境行政处罚案卷评查指南》的通知

环境保护部办公厅


关于印发《环境行政处罚案卷评查指南》的通知

环办[2012]98号


各省、自治区、直辖市环境保护厅(局),新疆生产建设兵团环境保护局,辽河保护区管理局,副省级城市环境保护局,各环境保护督查中心:

  为规范和监督环境行政处罚行为,提高环保部门办理行政处罚案件的质量和水平,推进依法行政,我部组织编制了《环境行政处罚案卷评查指南》。现印发给你们,供参考。电子版可通过我部网站http://www.mep.gov.cn或“12369”环保热线网站http://www.12369.gov.cn下载。

  附件:环境行政处罚案卷评查指南

http://www.mep.gov.cn/pv_obj_cache/pv_obj_id_40B6EE95A1C7AFA99832D118718895C538A00400/filename/W020120723517360930082.pdf


  二○一二年七月十六日






附件:


环境行政处罚案卷评查指南


环境保护部
二○一二年七月


前 言

本指南介绍了环境行政处罚案卷评查的主要内容、工作程序、评查方法,提供了案卷评查单样式、实体评查评分标准、卷面评查评分标准。

本指南适用于各级环保部门对环境行政处罚案卷质量进行评价。

本指南为首次发布。

本指南起草单位为中国人民大学。

本指南由环境保护部环境监察局组织制订。

本指南由环境保护部解释。


目 录


1.适用范围
2.术语和定义
2.1行政处罚案卷
2.2法定处罚主体
2.3当事人
2.4环保部门负责人
3.工作依据
3.1法律
3.2部门规章
3.3司法文件
4.评查内容
4.1主体合法
4.2事实清楚
4.3证据充分
4.4适用法律正确
4.5程序合法
4.6文书规范
4.7执行到位
4.8归档规范
5.评查程序
6.评查办法

附一:案卷评查单样式
附二:实体评查评分标准
附三:卷面评查评分标准




1.适用范围

本指南适用于各级环保部门对环境行政处罚案卷质量进行评价。

2.术语和定义

2.1行政处罚案卷(以下简称案卷)

指环保部门按照《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规、规章的规定和档案管理的要求,将行政处罚实施过程中收集的证据、制作的文书等材料进行整理归档而形成的卷宗材料。

责令改正违法行为的案卷,可参考本指南关于行政处罚案卷的规定。

2.2法定处罚主体

指依法具有行政处罚权的环保部门。

经法律、法规授权的环境监察机构在授权范围内实施行政处罚,适用本指南关于环保部门的规定。

2.3当事人

指违反环境保护法律、法规、规章的规定,被环保部门依法给予行政处罚的单位和个人。

2.4环保部门负责人

指环保部门的法定代表人或者主管负责人。

经委托或者授权的环境监察机构的法定代表人或者主管负责人,视为“环保部门负责人”。

3.工作依据

3.1法律

《中华人民共和国行政处罚法》
《中华人民共和国行政复议法》
《中华人民共和国行政诉讼法》
《中华人民共和国民事诉讼法》
《中华人民共和国行政强制法》

3.2部门规章

《环境行政处罚办法》(环境保护部令第8号)
《环境行政执法后督察办法》(环境保护部令第14号)

3.3司法文件

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法释〔2000〕8号)
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释〔2002〕21号)

4.评查内容

4.1主体合法

4.1.1行政处罚的实施主体具有法定资格。

4.1.2实施行政处罚符合法定权限。

4.1.3案件承办人员具备行政执法资格。

4.1.4对当事人的认定正确。

4.2事实清楚

4.2.1对当事人行为的描述清楚。

4.2.2对当事人行为的定性准确。

4.2.3当事人的行为违反了法律、法规或者规章的规定。

4.2.4当事人的行为依法应当或者可以给予行政处罚。

4.3证据充分

4.3.1 卷内证据的收集和认定符合法律、法规、规章和其他规范性文件的规定。

4.3.2 证据形式符合法律、法规、规章和其他规范性文件的要求。

4.3.3卷内证据充分,证据之间能相互印证,形成证据链。

4.3.4 卷内证据能证明当事人行为、有关法律事件的事实、性质、情节、后果。

4.4适用法律正确

4.4.1 认定违法事实和实施行政处罚的依据是有效的法律、法规、规章。

4.4.2 认定违法事实和实施行政处罚引用法律、法规、规章依据及其条、款、项、目准确无误。

4.4.3 行政处罚种类和幅度符合法律、法规、规章和有关规范自由裁量权的规定。

4.5程序合法

4.5.1 按照立案、调查取证(或者调查取证、补充立案)、告知、审查决定、送达、执行、结案等基本流程实施。

4.5.2 由两名以上执法人员进行调查取证,并向当事人出示证件、表明身份、告知回避申请权。

4.5.3 抽样取证、先行登记保存证据、查封扣押物品场所符合法定条件和程序。

4.5.4 作出行政处罚决定前,告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和当事人依法享有的权利,并听取其陈述、申辩。

4.5.5 符合听证条件的,告知当事人听证权利。当事人要求听证的,依法举行听证。

4.5.6行政处罚决定经过环保部门负责人批准。

4.5.7重大行政处罚案件经过集体审议。

4.5.8法律文书依照法定程序和时限送达, 并附有送达回证。

4.5.9 依法应当移送司法机关或其他机关处理的案件,及时移送。

4.6文书规范

4.6.1文书各要素齐全。

4.6.2条理清楚,表述准确,结构严谨。

4.6.3字词规范,标点正确。

4.7执行到位

4.7.1 当事人自行履行的,行政处罚决定书所载明的各项义务得到全面、足额的履行。

4.7.2 申请人民法院强制执行的,按照有关程序、时限等要求将强制执行申请书递交有管辖权的人民法院。

4.7.3 收缴罚款、没收财物使用财政部门统一印制或者监制的罚没票据。

4.7.4无须执行或者无法执行的,附有相关说明材料。

4.8归档规范

4.8.1案卷分年度归档。

4.8.2一案一卷。

4.8.3卷内目录及备考表填写规范。

4.8.4卷内材料排列有序,装订整齐。

5.评查程序

5.1制定评查工作计划。

5.2书面通知评查事项,告知评查流程、范围、形式、时限、标准、案件类型、调阅案卷数量、评查项目、工作要求等。

5.3抽取一定数量的案卷。

5.4对照评分标准进行案卷评查,计算得分,填写案卷评查单。

5.5对案卷初评结果和存在的问题进行复核,在案卷评查单上注明复核意见。

5.6听取被评查单位对案卷评查结果的意见。

5.7对案卷评查结果进行复核和修正,确认案卷成绩。

5.8通报评查结果。

6.评查办法

6.1案卷评查分为实体评查和卷面评查两部分。实体评查主要针对行政处罚是否合法、能否成立,卷面评查主要针对卷内证据的调取和文书的制作是否规范。

6.2 案卷计分采用百分制,分为实体分(满分为 50 分)、卷面分(满分为 50 分)和加分三部分。案卷总分=实体分+卷面分+加分。

6.3实体分设两档分值,其中实体内容全部符合规定的,实体分计50分;实体内容任何一项不符合规定的,实体分计0分。评分标准详见附二。

6.4卷面评分可以根据证据类型和文书种类确定评查项目,并逐项记分。卷面分=50*对应评查项目得分之和/参与评查项目标准分之和。评分标准详见附三。

附一:

案卷评查单样式

被评查单位


总分
案卷编号


实体分
案卷名称


卷面分
案件类型


加分
存在问题及建议








评查人员签名、日期
复核意见






复核人员签名、日期
被评查单位意见






被评查单位代表签名、日期
备注
案卷总分=实体分+卷面分+加分。
评分标准及实体分、卷面分详细得分情况附后。


附二:
实体评查评分标准
使用说明:
1、本标准用于评查案卷实体内容。
2、不符合法律规定的描述见下表。与其中任何一项描述吻合的,实体分计0分;与全部描述都不吻合的,实体分计50分。
序号
评查
项目
评分细则
在吻合
处打√
实体分 备注
1
主体
资格
1、 以非法定处罚主体的名义实施行政处罚(如以环保部门内设机构的名义、以非法定授权机构的名义、行政处罚决定书和责令改正违法行为决定书加盖非法定处罚主体印章)。
2、 超越授权范围实施行政处罚。
3、 行使了其他部门的处罚权。
4、 行政处罚决定书、责令改正违法行为决定书没有加盖环保部门印章或者印章模糊不清、无法辨认。
5、 进行调查取证的人员无行政执法证件。
6、 当事人身份认定错误(如当事人不是环境违法行为人)。
7、 当事人名称模糊不清、无法辨认。
8、 同一案件不同文书中的当事人名称不一致,且无合理解释。
9、 行政处罚决定书的当事人与实际履行处罚决定的主体名称不一致,且无合理解释。

2
事实
证据
10、 违法事实认定错误。
11、 违法事实不清(如同一案件不同材料的事实描述相互矛盾且无相关说明)。
12、 主要证据不足,不能证明当事人有违法事实(如询问笔录中没有被询问人的签名或者盖章,且无现场录像或者录音,导致唯一或者主要证据失效;卷内证据不符合法定形式,不能作为证据使用,导致唯一或者主要证据失效;证据取得的方式、手段、途径不符合法定要求,导致唯一或者主要证据失效)。
13、 认定的事实与适用法条的描述完全不同, 且无有权机关正式解释。

3
适用
法律
14、 无法律、法规或者规章依据(如认定违法事实或者给予行政处罚没有引用任何依据;仅有规章(不含)以下规范性文件为依据;以未生效的法律、法规或者规章为依据;以已失效的法律、法规或者规章为依据;以法律、法规或者规章中已失效的条款为依据)。
15、 认定违法事实或者给予行政处罚所引用法律、法规或者规章的名称错误。
16、 认定违法事实或者给予行政处罚所引用法律、法规或者规章的条款错误。
17、 认定违法事实或者给予行政处罚没有点出所引用法律、法规或者规章的相应条款。
18、 超出法定处罚种类。
19、 超出法定幅度范围且无法定减轻处罚情节。

序号
评查
项目
评分细则
在吻合
处打√
实体分 备注
4
履行
程序
20、 处罚决定日期早于调查取证日期。
21、 处罚决定日期早于事先告知日期。
22、 未履行法定程序;或者案卷中无证据证明已经履行。
23、 履行法定程序不符合法定形式要件。
24、 调查取证仅由一名执法人员进行。
25、 作出处罚决定前,没有告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据,或者案卷中无证据证明已经事先告知。
26、 没有告知当事人陈述、申辩权利;或者案卷中无证据证明已经告知。
27、 符合法定听证条件的,没有告知当事人听证申请权;或者案卷中无证据证明已经告知。
28、 符合法定听证条件且当事人要求听证的,未举行听证;或者案卷中无证据证明已经举行了听证。

5
实体分
小计


附三:
卷面评查评分标准
使用说明:
1、本标准用于评查案卷卷面内容。
2、可以根据证据类型和所发文书种类确定评查项目。
3、卷面分=50*对应评查项目得分之和/参与评查项目标准分之和。
4、加分单列。
5、内容完整、规范、正确的,得相应分值。不完整、不规范或者不正确的,不得分。
序号 评查项目 评分细则 标准分 得分 加分
1、无立案审批表的,本项得0分。
得分项:
2、环保部门名称、文书名称。(1分)
3、立案号(1分)
4、当事人名称或者姓名。(2分)
5、对涉嫌违法行为的简要描述。(2分)
6、承办人的立案建议及签名、日期。(2分)
7、环保部门负责人的审批意见及签名、日期。(2分)
1
立案审
批表
加分项:
8、有案件来源信息。(1分)
9、立案审查在7个工作日内完成。(1分)
10分
得分项:
1、环保部门名称、文书名称。(1分)
2、询问的起止时间、地点。(1分)
3、询问人、记录人基本信息。(2分)
4、被询问人的基本信息。(2分)
5、向当事人出示执法证件、表明身份的记录和当事人的确认记录。(2分)
6、告知当事人申请回避权利的记录。(2分)
7、询问内容与涉嫌违法行为相关、记录详实。(4分)
8、被询问人对笔录的审阅确认意见和逐页签名、日期。被询问人拒不审阅确认或者拒不签名的,有记录人的注明。(2分)
9、询问人、记录人的逐页签名、日期。(2分)
10、修改处有被询问人签名或者压指印。(1分)
11、无空行,空白处注明“以下空白”或者划有斜线。(1分)
2
调查询
问笔录
加分项:
12、其他参加人的逐页签名、日期。(2分)
13、当事人公章或者加盖当事人公章的授权委托书等补强证据。(2分)
20分
3
现场检查(勘察)笔录
得分项:
1、环保部门名称、文书名称。(1分)
2、现场检查(勘察)的起止时间、地点。(1分)
3、检查(勘察)人、记录人基本信息。(2分)
4、现场负责人在场的,有出示执法证件、表明身份的记录和现场负责人的确认记录。(2分)
5、现场负责人在场的, 有告知现场负责人申请回避权利记录。(2分)
6、现场情况与涉嫌违法行为相关、记录详实。(6分)
7、现场负责人拒不签字的,有执法人员的注明。(2分)
8、检查(勘察)人、记录人的逐页签名、日期。(2分)
9、修改处有检查(勘察)人的签名或者压指印。(1分)
10、无空行,空白处注明“以下空白”或者划有斜线。(1分)
20分
序号 评查项目 评分细则 标准分 得分 加分
3
现场检
查(勘
察)笔录
加分项:
11、现场负责人的审阅确认意见、逐页签名、日期。(2分)
12、现场示意图。(2分)
13、其他参加人的逐页签名、日期。(2分)
14、被检查(勘察)人公章等补强证据。(2分)
4
环境监
测报告
得分项:
1、环境监测机构全称。(1分)
2、国家计量认证标志(CMA)和监测字号。(1分)
3、委托单位全称、监测项目的名称。(1分)
4、采样时间与监测报告出具时间符合逻辑。(1分)
5、监测点位与取样记录采样点位一致(委托单位未提供的除外)。(1分)
6、监测方法、检测仪器。(1分)
7、检测分析结果。(2分)
8、编制、审核、签发人员签名。(1分)
9、环境监测机构印章、日期。(1分)
10分
得分项:
1、企业、个体工商户营业执照复印件或事业单位法人证书复印件、居民身份证复印件(5分)。
2、 当事人组织机构代码证复印件(5分)。
5
收集的
证据
加分项:
3、在书证的复制件、影印件、抄录件或者节录本上注明出处和“经核对与原件无误”。(1分)
4、书证注明调取时间、提供人。(1分)
5、书证由提供人、执法人员签名或者盖章。(1分)
6、照片、录像注明证明对象。(1分)
7、照片、录像注明拍摄时间、地点、拍摄人。(1分)
8、照片、录像经当事人签名、盖章或者按指印。(1分)
9、照片、录像经见证人签名、盖章或者按指印。(1分)
10、证人证言有证人基本情况、证人签名或者盖章、日期。 (1
分)
10分
6
案件调
查报告
得分项:
1、调查报告的形式完整:案由、调查过程、主要证据、调查结论、提出的处理处罚建议等基本要素是否齐全。(3分)
2、违法行为事实清楚,且与适用法条的描述一致。(2分)
3、证据充分,足以证明当事人有违法事实,且不同证据之间能够形成证据链。(3分)
4、提出的处理处罚建议有明确的法律法规依据。(2分) 10分
1、不符合“证据有可能灭失”或“证据以后难以取得”适用条件的,本项得0分。
7
先行登
记保存
证据通
知书
得分项:
2、环保部门名称、文书名称、发文字号。(1分)
3、当事人名称或姓名、地址。(1分)
4、法律、法规、规章依据和法定事由。(2分)
5、先行登记保存证据的方式、期限和地点。(2分)
6、环保部门印章、日期。(1分)
7、附载有物品信息的证据清单。(2分)
8、送达回证。(1分)
10分
序号 评查项目 评分细则 标准分 得分 加分
7
先行登
记保存
证据通
知书
加分项:
9、当事人公章或者当事方现场负责人的确认意见。(1分)
10、执法人员签名、执法证号、日期。(1分)
1、实施查封或者暂扣措施没有法律、行政法规或者地方性法规明确规定的,本项得0分。
得分项:
2、环保部门名称、文书名称、发文字号。(1分)
3、当事人名称或姓名、地址。(1分)
4、实施查封(暂扣)的法律、行政法规、地方性法规依据和法定事由。(2分)
5、查封(暂扣)的场所(物品)名称、期限和存放地点。(2分)
6、申请行政复议、提起行政诉讼的途径、期限。(1分)
7、环保部门印章、日期。(1分)
8、附载有物品信息的清单。(1分)

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灾难及其他(诗两首)

作者:唐时华

谭千秋:以雄鹰的姿势

当灾难袭来 公元2008年5月12日
四川绵阳东汽中学 这个悲情的地点
一切 喑哑无语

这个早晨 一个叫谭千秋的老师
我看见他在和女儿散步
吃完妻子做的早餐
然后走上讲台 面对那些清澈无邪的眼睛
讲一些传道授业解惑的话语

在风中定格成永远的心痛
有谁能告诉我 那些遥远的村庄
学校和孩子们的脸
要怎样才能策马追回

灾难袭来 家园流失的方向
千秋 就凝固成一瞬
就是这短短的一瞬
一瞬 都要以雄鹰的姿势出现
一瞬 都展现抗争的精神
一瞬 让身下的孩子不再恐惧
一瞬 让旁观的我们屏息无声
泪流满面

四名被救学生 五兄妹
扎根四川二十七年 五十一岁
打动我的 除了关注这些数字
我忽然想起在若干年前 在云南腾冲
八十高龄的抗日县长张问德
高黎贡山上 蘸着骨气和血性写就的
那一封铁骨铮铮的答田中书

问德 拷问着每一个人的良知
而今天 千秋
这个看似无意的名字
在历史深处 竟然与腾冲边城的地热遥相呼应
千山之外 直逼我心

今夜 谭千秋
怀揣一个怀念的词汇
我们必须释放所有的疼痛
召唤回所有的圣洁与莲花
才能照亮他平静的脸庞

              第三方支付之定性
                 ——试论托付法律关系

              于颖 武汉大学法学院

  自2012年1月1日起,有超过百家有资质的第三方支付企业可以合法的经营第三方支付业务,然而第三方支付服务提供者与使用者之间的民事法律关系的性质却始终没有一个明确的定性。定性问题上的含糊不清将会导致当事人难以预见自己的行为所造成的法律结果、在纠纷发生时适用法律的不准确,以及增加涉外案件中的法律冲突所带来的管辖权与法律适用甚至判决承认与执行等一系列的国际私法问题。

一、第三方支付法律关系定性的背景

(一)我国第三方支付的实践与立法现状

实务领域中所称之“第三方支付”在我国普遍使用于远程消费者合同中,即远程消费者合同中的双方当事人选择第三方支付的方式,买方将合同约定的价金存入第三方账户,待卖方按约定履行义务完毕时,买方指示第三方向其支付价金的付款方式。根据艾瑞咨询统计数据显示,2004年中国第三方支付市场规模为23亿元,[1]2007年第三方支付交易就突破1,000亿元,[2]在2008至2010年短短的3年间,第三方网上支付交易规模翻了近4翻,[3]2011年中国第三方网上支付交易同比又增长了118.1%,规模达到22,038亿元。[4]

尽管我国第三方支付行业正如火如荼地发展着,但我国立法中关于第三方支付法律关系的规定可以说是一片空白。2010年9月1日开始施行的《非金融支付机构服务管理办法》,首次明确赋予第三方支付机构法律上的主体资格,解决了在此之前第三方支付机构违反《商业银行法》的规定、非法从事专属银行中间业务的无照经营的情况,将取得资质的、提供支付服务的非金融机构定义为“支付机构”,国内俗称为“第三方支付”服务商。人民银行从2011年5月起共核发了101张牌照,目前这101家第三方支付企业经营着2万亿元以上的年交易额,然而关于第三方支付法律行为的定性却在现有立法上找不到相关的依据。

(二)第三方支付的法律关系分析

每一个第三方支付行为的发生都涉及到两个合同:第一个是买方和卖方所缔结的买卖合同。该合同为主合同,涉及买方和卖方两方当事人,也就是远程购物领域的远程消费者和商家;第二个合同是涉及三方当事人的第三方支付合同。该合同是为了保障主合同的顺利履行而缔结的通过第三方进行支付的合同,为附属合同,涉及当事人包括买方、卖方以及双方当事人共同选择的第三方支付服务商。买方在付款的时候,会有多种选择,通过现金、汇款、信用卡转账的方式直接向卖方予以支付的方式不属于第三方支付,不会产生该附属合同,只有当买卖双方选择通过第三方支付方式支付货款时才会涉及到这个合同的产生。当买方点击卖方网页上提供的“第三方支付方式”(如支付宝)付款时,该合同才告成立。买方将款项付至第三方的专门账户中,虽然财产发生转移,但该帐户中的财产所有权并不属于第三方服务商,是区别于其自有财产而独立存在的,付款成功时该合同生效。在收到货款后,第三方会通知卖方发货。一般的第三方担保交易行为会发生两种结果:一种情况是卖方按照主合同中的约定将货物发送至买方,买方确认无误后指示第三方向卖方付款,至此合同履行完毕;另一种情况是卖方没有按照主合同的约定履行义务,第三方就要将价金返还给买方,该合同也履行完毕。

(三)第三方支付定性的法律问题

定性在国内法与国际私法中都是相当关键的问题。[5]定性(亦称归类),是指依据一定的法律观念,对有关的事实构成做出分类,将其归入一定的法律范畴,从而确定其所应适用的法律规范。无国界性是网络的先天属性,大量通过第三方支付方式进行交易的电子商务活动都带有国际因素,需要国际私法来调整。在国际私法中,定性又称为识别(characterization,classification or qualification),是法院在处理涉外案件时首先碰到的一个问题,它决定着法院具体援引哪一条管辖权规则和冲突规范,因而直接影响着案件的处理结果。[6]

《非金融支付机构服务管理办法》虽然对第三方支付机构的主体资格做了规定,然而该管理办法仅仅是从公法的角度所做的金融管理层面的规定,不仅未对第三方支付服务提供者与使用其服务的当事人之间的民事法律关系予以定性,也未对相关的民事权利义务做出任何的规定。由于相关制度的缺失,一系列法律问题向我国现行法律制度提出了挑战:当事人如何能够正确地选择法院进行诉讼?法院如何来确定自已是否有资格行使管辖权?如何正确选择所应适用的法律?如何解决此类案件的判决的承认和执行问题?如果这些问题得不到解决,当事人的权利就难以得到保障。

二、普通法上的第三方支付

(一)普通法对第三方支付的定性

如果一位住所在美国加利福尼亚州的消费者与住所在我国的某一商家订立买卖合同,并选择通过我国的第三方服务商提供的第三方支付方式进行支付。根据布莱克法律词典的解释,承诺人将法律文件或财产交由第三人保管,待特定期限结束、或在约定条件成就时,由该第三人将其保管之法律文件或财产交给受诺人,此种法律关系为托付关系(Escrow)。[7]在发生有关该支付协议的纠纷时,根据美国加州的法律,美国加州法院对此案件有管辖权,该消费者就可以在其住所地加州提起诉讼,法院适用加州的法律将该种法律关系定性为托付关系,[8]而最终会适用加州的实体法来处理该案件。

(二)普通法中托付的含义

布莱克斯顿早在其1765年的《大英法律注释》[9]中,就对托付做过如下定义:托付是由第三方保管至受让人履行约定条件时才交付的契约。第三人称为“受托付人”(Escrow Depository,Escrow holder或Escrow agent);交由第三人保管的财产或法律文件称为“托付物”(The escrow);此种交付方式为“经托付交付”(In escrow)。[10]卖方将与财产权相关的契据和其他文件交由一个无利益关系的第三方保管,买方也同样可以将部分或全部的价金交由该第三方保管,直到双方当事人在托付合同中规定的条件得到满足的时候,第三方才将契据和其他文件交给买方,并将价金交给卖方,至此该托付合同履行完毕。[11]

托付在普通法上的历史至少有500多年了。[12]最初,在普通法中使用托付方式的目的,在于为金额庞大、权利义务关系较为复杂的土地产权转让交易提供履约保障;而如今,托付已广泛适用于民商事交易的各个领域,包括买卖、租赁、贷款、抵押等合同义务的履行保障。可以通过托付交付的财产包括权利证书、任何动产以及金钱。可以通过托付交付的权证不仅包括不动产产权证书,还包括抵押权证书、债券、本票、不动产买卖合同、特许权证书、人寿保险单、专利证书以及使用许可证和股票等等。

作为一种非常有效的履约保障机制,托付的适用现在已渗透至各种规模之交易,从远程消费者合同几元钱价款的小额支付,到价值几十万、上百万的不动产交易的实现,甚至连一些大灾难的集体诉讼赔偿基金[13]的保障也适用。例如联合国曾为伊拉克“石油换食品”项目基金设立托付账户,[14]至2003年底该计划结束之前,在规定的时间、特定条件下该账户都会按照联合国决议向伊拉克拨付几亿至几十亿不等之款项用于伊拉克购置食品的支出。[15]联合国在2010年4月1日又将该托付账户中剩余款项全部转至伊拉克发展基金托付账户中,以保障伊拉克将该笔款项专门用于伊拉克人道主义物资购置和经济重建上。[16]

(三)普通法系中的托付制度

普通法系的很多国家虽然没有专门的托付成文法,但是实践中应用托付作为交易履约保障已经非常普及。英国普通法院自十五世纪上半叶就已经出现支持托付作为履约保障的案例。[17]但是很长时间以来,英国的托付法律制度体系并没有什么太大的变化。[18]托付的出现虽然源自500年前的英国,但是在19世纪后,却在美国蓬勃发展。[19]美国是世界信用交易额最高的国家,也是信用管理行业最发达的国家,这与其具有较完善的托付制度有很大的关系。美国学者在上世纪五十年代就曾经断言:托付法律制度堪称美国法律体系中最璀璨耀眼的部分,从功能效益的角度来说,托付法无疑占据了美国法律体系金字塔的塔尖位置。[20]

美国托付法律体系由两部分构成,一部分是托付合同法,其渊源主要由普通法的判例构成;另一部分则是对从事托付行业的第三人的各项相关法律规定,包括第三人的资质、政府对第三人的监管以及惩戒制度等。美国将第三人作为信用机构看待,因此其托付制度侧重于保护使用者特别是消费者,而对第三人的要求则非常严格甚至苛刻,并施以大力度的监督管理。普通法上的托付制度将第三人的信用安全作为整个制度的核心,通过信用置换来保障合同安全,以达到繁荣经济的目的。

美国联邦及各州之所以强调对托付第三人进行严格管理的原因是,托付合同中的第三人在合同中所付出的对价是其自身的信用,立法严格规制的目的就是通过法律的强制保障力来确保第三人所提供信用的可靠性,从而实现为合同完全履行提供履约保障。在美国,受托付人必须是一个独立、中立的并且与买卖关系无关的第三人,通常由银行、信托公司、产权保险公司、律师事务所以及独立的托付经纪公司等信用度较高的机构担任。在上述几种资质第三人中,独立的托付经纪公司作为托付合同第三人的情况,是最容易出现隐患、风险的,所以许多州都有专门的规范托付经纪人(Escrow agent)资质与行为的立法,这部分内容构成美国最重要的托付成文法立法,称为托付法(Escrow law),例如亚利桑那州、[21]加利福尼亚州、[22]新墨西哥州、[23]华盛顿州、[24]内华达州[25]等。

目前世界上公认的最先进的托付成文法当属加利福尼亚州《托付法》,同时也是世界上唯一的一部有网络托付专门规定的立法。加利福尼亚州1947年通过了世界上首部[26]托付的成文法立法——“加利福尼亚州托付法”[27](California Escrow Law)。加州托付法随时代发展多次修订,非常值得一提的是在1999年其内容增加了规范网络托付关系的相关规定;[28]最新修订版于2009年8月5日通过,由加州州长阿诺德·施瓦辛格签署,[29]在2010年1月1日正式生效。加州托付法建立了一套较完整的托付法律制度体系,由市场准入规范、当事人权利义务规范、信用评价及公示规范、政府监管规范、惩戒规范等等法律制度构成,成为世界上最具影响力的调整托付关系的专门立法的典范。

三、我国法律对第三方支付定性的困境