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《人民法院报》社推出的2011年度人民法院十大关键词的第五项是：司法建议。
司法建议，顾名思义，是司法机关对其他国家机关、社会组织的建议。关于其重要性及法院在此方面取得的成绩，专家们已经讲得很清楚，我们依然是从身为一名法官的角度，谈谈该如何做好此项工作。
发出好的司法建议，法官要有大局意识、责任意识、公民意识。之所以要有这些意识，用法院系统自己时常所引用的一句话来讲，就是很多法官时常是“就案办案”，不注重“社会效果”。实际上，即便法官们真的是这样，究竟是对与错，从理论到实务界，均是有争议的。然而，就当前我国的社会环境、法治环境来看，就司法建议这一做法来看，这些意识必不可少。
提及大局意识，很多法官会认为政治色彩太浓，淡化了法治色彩。其实，自国家诞生之日，人类及其活动就注定摆脱不了政治的影响，无论古代社会的“王法”，还是现代社会的法治，无一不是政治的一部分。再说直接点，美国这样所谓公认的法治完备的国家，首席大法官依旧是总统任命的。当然，也出现了法官裁定由谁当总统的有趣现象。不过，这恰恰说明了法治与政治的密不可分。同时，不能不说的是，我们生活的环境下，往往会出现所谓的大局，只是某些领导机关甚至是某些领导个人的认识和判断，或者所谓的保稳定、促和谐需以某一群体的合法利益法律不予保护为代价。直接些说，就是公检法都不立案，甚至要求所有的律师不得为某类案件、某类群体提供法律服务。如果是这种情况，法官们其实也是可以向有权机关发出司法建议的；如果确确实实涉及大局，法官们更有必要了。毕竟，法官也是可以参与“大局”的人。关于责任意识、公民意识，我想无需作过多的解释。没有社会责任感的人，即便是从道德的角度，每个公民也是当有的，何况，法官虽然不是社会直接的管理者，但法官所处理的每一起案件，或在细微处，或在一部分群体中，乃至整个社会，产生极深远的影响。影响好的案例暂且不提，不好的，彭宇案、李昌奎案、赵作海案，着实值得每位法官深思。至于公民意识，法官的专业是法律，法治语境之下，法官更能明白什么是公民意识。当然，令人遗憾的是，法官们的公民意识即便很强，即便是法官自身，想真正发挥一名公民的作用，做共和国一名有着各种应有的权利的公民，与现实还是有着一段距离的。但正因如此，法官们当从自己的工作做起，为更多的人争取更多的公民权利。
司法建议的提出离不开法官对案件的公正、妥善处理。司法建议虽然针对的是司法权限管理之外的事实和现象，却是基于案件的审理；没有案件本身，司法建议即无从谈起。所以，建议必须建立在案件的公正、妥善处理的基础上。只有如此，法官们的建议才能得到被建议方的认可和重视。试想，案件本身的判决已不为当事人接受，判决之外的“建议”在当事人那里只能是被视作多余，建议也就失去了存在的意义和价值。当然，仅仅如此还是不够的，法官们的建议一定要有所针对性，有实际价值，发出之后，能让被建议方切身的感受到：的确如此。否则，泛泛而谈，不痛不痒，就没有发出的必要。

司法建议需要整个社会予以重视和落实，尤其国家机关要起带头作用。司法建议之于法院、法官，严格说来，不是其职责所在，但这项工作一旦被最高司法机关纳入法院系统的整体工作，法院和法官自身首先当予以重视并付诸于行动。不过，司法建议所建议事项的最终落实，不是法院、法官所能控制的，这就需要被建议的对象予以重视和落实，按照建议，逐步、逐项修订和完善不足之处。在此方面，尤需国家机关起到模范带头作用，特别是具有管理职能的国家行政机关、行政执法机关。如果这些行政机关在因管理不善、执法不当败诉之后，依然我行我素，实在是令法官们极为伤心欲绝的一件事。


作者：刘振厚
单位：信阳市平桥区人民法院
邮编：464100 电话：0376-6362288



浅析基层干部职务犯罪问题

徐筠峰

2004年4月29日，九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议讨论通过了《全国人民代表大会常务委员会第九十三条第二款的解释》，（以下简称“解释”），即村民委员会等村 层组织人员协助人民政府从事下列管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员” ：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业的款物管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
《解释》的颁布，无疑是对《刑法》的正确适用具有重要的实践意义，但从实际情况看，《解释》实施一年来，农村村干部利用其身份进行犯罪的势头并未得到有效遏制，反而是，一方面村民不断上访告状，另一方面村干部犯罪查处成案率在下降。为什么出现这种情况，笔者认为，其原因之一在于该《解释》在一定程度上存在理论与实践相脱离的情形，在实际办案中难以操作，造成受理难、立案难、执行难。
一、主体方面
主要是村支书是否构成贪污、挪用、贿赂犯罪案件主体。有两种说法：一是肯定说。村级党组织是党组织的一级机构，村支书是基层组织人员。实际上很多地方的政务是由村支书说了算，“农村基层组织人员”应包含村党支部书记。因此，村支书应可成为贪污、挪用、贿赂案件的主体。二是否定说，理由是：根据《刑法》第九十三条第二款规定，只有依照法律从事公务的人员才能，“以国家工作人员论”。村主任和村支书的区别在于：村主任和村支书的区别在于：村支书根据党章选举产生，不能称之为“依照法律”产生的人员。因此，村支书不能成为贪污、挪用公款、贿赂犯罪的主体。只有其在与村委会有关人员构成贪污受贿、挪用公款共同犯罪时，才能成为贪污受贿、挪用公款等犯罪的主体。
正是由于存在上述两种不同意见，使得司法机关在查处此类案件时，有畏难情绪，在一定程度上影响了案件查处力度，所以，此问题亟待解决。
二、客体方面
从犯罪构成的要件来看，贪污、挪用公款罪的客体是公共财产。根据《刑法》第九十一条规定：公共财产是指国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。当前，村级组织的资金主要有两部分：1本村的自有资金，属于劳动群众集体所有的财产。2有关部门拨入的专项资金及社会捐助。从《解释》规定的七项来看，除了第四款的“土地征用补偿费”属于村级组织的自有资金外，其他的救灾、抢险、防汛等均为有关部门拨入资金及社会捐助。实际上，除了土地征用补偿费外，村级组织还有大量的自有资金，显然也应视为劳动群众集体所有的财产，而《解释》容易使人理解为村委会工作人员的职务犯罪行为的犯罪对象仅限于七项中的财产，从而造成《刑法》第九十一条和第九十三条内容上互相矛盾。
三、管辖方面
根据刑诉法的规定，哪一类案件属于哪个部门管辖规定得非常清楚，即使是转换管辖也有明确规定。如：《刑法》第一百八十四条第二款、第一百八十五条第二款规定，对国有金融机构委派人员到非国有金融机构从事公务的人员，以国家工作人员论处。这样一目了然，便于操作。从法理上来说，只要是依法从事公务的人员构成贪污、受贿等职务犯罪就由检察机关管辖。而《解释》规定的却是有条件的管辖，即只有村民委员会等基层组织人员从事其所列举的七项公务时犯罪为检察机关管辖，其他情形则为公安机关管辖。这样，造成群众举报难，政法机关执行难。
公务可分为国家公务和集体公务，而村级的事务往往是国家公务和集体公务交织一起，实践中经常出现这种情况，行为人有一部分行为属于检察机关管辖，按贪污贿赂罪定罪处罚；另一部分行为则属于公安机关管辖，按职务侵占罪及挪用资金罪定罪处罚。根据《刑法》规定，定罪须达到一定的犯罪数额。这样就使一部分犯罪行为得不到应有的惩罚。
当前，农村基层组织人员实际上承担着大量的政府行政工作，这些工作政策性强，涉及面广，在人民群众心目中，基层组织人员腐败问题十分严重，引起了群众的公愤，在一些地方几乎占到近年来查处的贪污贿赂犯罪的一半。如果这些人员不按贪污贿赂犯罪查处，势必影响到农村的安定，影响到广大人民群众对反腐败斗争的信心。
综上所述，笔者建议取消《解释》中的列举款项，明确规定：村民委员会等村基层组织人员利用职务上便利，侵吞、挪用公共财物，索取或非法收受他人财物，构成犯罪的，以贪污罪、挪用公款罪或受贿罪论处。