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渎职犯罪共同犯罪的理解适用/孟庆华

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 17:38:18  浏览:8747   来源:法律资料网
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2013年1月8日,“两高”联合发布了《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(下称《解释》),其中第4条规定了渎职犯罪的共同犯罪,其中第2款规定,国家机关工作人员与他人共谋,利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为,同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的,依照处罚较重的规定定罪处罚。第3款规定,国家机关工作人员与他人共谋,既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪,又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为,同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的,依照数罪并罚的规定定罪处罚。对此,笔者认为,可从如下几方面来理解:

1.渎职犯罪共同犯数罪的构成特征。很明显,第4条第3款规定的渎职犯罪共同犯罪罪数的划分与构成特征,是以国家机关工作人员“是否利用了其职务行为”作为区别标准的。包括两种类型:一是国家机关工作人员“利用职务行为”而与他人共谋构成的犯罪。二是国家机关工作人员“未利用其职务行为”而与他人共谋构成的犯罪。

2.渎职犯罪共同犯罪的处罚原则。《解释》第4条第3款规定的“同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的,依照数罪并罚的规定定罪处罚”与第4条第2款规定的“同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的,依照处罚较重的规定定罪处罚”并无冲突。两者前提构成条件并不相同。第3款规定的“同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的”,其前提构成条件是“数行为”,属于“数行为触犯数罪名”情形,因而应“依照数罪并罚的规定定罪处罚”;而第2款规定的“同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的”,其前提构成条件是“一行为”,属于“一行为触犯数罪名”情形,因而应“依照处罚较重的规定定罪处罚”。

3.《解释》第4条第3款与刑法第399条第4款规定的关系。第4条第3款规定的“同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的,依照数罪并罚的规定定罪处罚”,与刑法第399条第4款规定的司法工作人员同时构成渎职犯罪和受贿罪而应“依照处罚较重的规定定罪处罚”也并不冲突。《解释》第4条第3款规定属于刑法司法解释,并且是对国家机关工作人员的共同犯数罪规定,其适用范围是“同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的”情形,其构成特征是“数行为触犯数罪名”,因而规定“依照数罪并罚的规定定罪处罚”。而刑法第399条第4款规定属于立法条款,并且是对司法工作人员的单独犯罪规定,其适用范围仅限于司法工作人员有徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪,同时又构成受贿罪的情形;司法实践中可能会有“一行为触犯数罪名”与“数行为触犯数罪名”两种情形,但均应“依照处罚较重的规定定罪处罚”。(作者为河北大学政法学院教授)
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中华人民共和国全国人民代表大会公告(十届一次第5号)

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国全国人民代表大会公告(十届一次第5号)


第十届全国人民代表大会第一次会议于2003年3月16日选举肖扬为中华人民共和国最高人民法院院长。
现予公告。

 中华人民共和国第十届全国人民代表大会
第 一 次 会 议 主 席 团
2003年3月16日于北京




武汉市禁毒条例

湖北省武汉市人大常委会


武汉市禁毒条例

(1997年8月22日武汉市第九届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过 1997年9月28日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准 根据2002年4月29日武汉市第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过 2002年5月31日湖北省第九届人民代表大会常务委员会第三十三次会议批准的《武汉市人民代表大会常务委员会关于修改〈武汉市禁毒条例〉的决定》修正 根据2010年9月15日武汉市第十二届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 2010年9月29日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准的《武汉市人民代表大会常务委员会关于修改和废止部分地方性法规的决定》第二次修正)



  第一条 为严惩走私、贩卖、运输、制造毒品和非法种植毒品原植物等犯罪活动,严禁吸食、注射毒品违法行为,保护公民身心健康,维护社会治安秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行,根据《中华人民共和国刑法》等法律法规规定,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本市行政区域内禁毒工作的范围是:

  (一)对鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的MDMA(摇头丸)、氯胺酮(K粉)等其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品的查禁和监督管理;

  (二)对纳入国家管制范围的易制毒化学品的监督管理;

  (三)法律、法规规定的与禁毒相关的其他工作。

  第三条 禁毒工作坚持禁吸、禁贩、禁种、禁制并举,堵源截流,严格执法,标本兼治的方针,实行专门机关与群众相结合,查缉与防范相结合,惩罚与教育相结合。

  第四条 各级人民政府领导、协调本辖区的禁毒工作。

  公安机关是禁毒工作的行政主管部门。

  第五条 公安机关、检察机关、审判机关和司法行政部门应当认真履行各自的法定职责,严惩毒品犯罪。

  卫生、药监、、工商、民政、教育、文化、经贸、农业、民航、铁路、交通、邮政、海关等有关部门,应当按照各自职责做好禁毒工作。

  国家机关、企业事业单位、居民委员会、村民委员会都负有在本单位、本辖区开展禁毒工作的责任。

  第六条 市人民政府应当保障和改善禁毒工作条件。禁毒工作所需经费由各级人民政府列入财政预算,专款专用。

  第七条 对走私、贩卖、运输、制造毒品和非法种植毒品原植物等构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

  第八条 非法持有鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的,或者非法种植罂粟不满五百株或者其他毒品原植物数量较小的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚。

  第九条 非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗数量较小的,由公安机关没收罂粟等毒品原植物种子或者幼苗及非法所得,并处三千元以上一万元以下罚款。

  第十条 非法运输、买卖、存放、使用罂粟壳的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以收缴,处十五日以下拘留,可以单处或者并处三千元以下罚款。

  在生产、销售的食物中掺入罂粟壳、籽的,除依照前款规定处罚外,由公安机关没收非法所得,情节严重的,责令停产停业。

  第十一条 旅馆、娱乐、餐饮服务、运输等单位,应当加强对本单位或者场所的管理,将配合公安机关查禁毒品作为管理责任。旅馆、娱乐经营单位应当建立健全禁毒工作制度,设置禁毒警示标志。公安机关应当帮助、指导其开展禁毒工作,并对其负责人进行必要的培训。

  因犯有走私、贩卖、运输、制造毒品罪,曾被判处有期徒刑以上刑罚的人员,不得从事旅馆、娱乐经营活动。

  违反本条第一、二款规定的,由公安机关对单位给予警告,责令限期改正,并处一千元以上五千元以下罚款;逾期不改正的,责令停业整顿。

  对不按本条第一款规定进行管理,在本单位或者场所发生吸食、注射毒品行为,或者

  对发生在本单位或者场所的毒品违法犯罪活动不向公安机关报告、不采取措施制止的,由公安机关责令限期整顿,对单位处以一万元以上十万元以下罚款,对主管人员和直接责任人处以五千元以上一万元以下罚款,情节严重的,责令停业整顿。

  第十二条 药品生产、经营和使用单位应当严格执行《中华人民共和国药品管理法》和国家有关麻醉药品、精神药品、戒毒药品等管理规定。

  违反前款规定的,由药品监督管理部门依法予以处罚。

  第十三条 对查获的毒品、毒品犯罪的非法所得以及由非法所得所获得的收益、供犯罪使用的财物,一律没收。

  罚没收入上交财政,按国家规定专项用于禁毒工作,任何单位和个人不得截留、提成或者私分。

  第十四条 吸食、注射毒品的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚。

  吸食、注射毒品成瘾的,除依照前款规定处罚外,送强制戒毒所予以强制戒除。强制戒毒工作由公安机关负责。

  强制戒毒后又吸食、注射毒品的,可以实行劳动教养,并在劳动教养中强制戒除。劳动教养人员强制戒毒工作由司法行政部门负责。

  第十五条 依照国务院《强制戒毒办法》的规定,不宜收入强制戒毒所戒毒的吸食、注射毒品成瘾人员,由公安机关向其本人和家属发出戒毒通知书,限期在强制戒毒所外戒毒,并由其户口所在地、居住地公安派出所负责监督、管理。

  第十六条 强制戒毒所的设置应当依照国务院《强制戒毒办法》的规定执行。强制戒毒所应当加强对强制戒毒人员的管理,严格出入戒毒所的法律手续;强制戒毒期限为三个月至六个月,依法延长的,实际执行期限不超过一年。使用戒毒药品应当依照有关法律、行政法规的规定执行。

  第十七条 医疗机构应当按照国家和省有关规定提出申请,报请批准后方可开办戒毒脱瘾治疗业务。

  未经批准,任何单位和个人不得开办戒毒脱瘾治疗业务,违反规定的,由有关部门予以取缔并没收违法所得。

  第十八条 戒毒人员在戒毒期间的生活费用和戒毒医疗费用由其本人或家属承担。戒毒收费按物价部门核定的标准执行。

  第十九条 纳入国家管制范围的易制毒化学品,按下列规定管理:

  (一)生产、经营易制毒化学品应当依法取得有关部门准许生产、经营的有关证照,并向市公安机关申领生产、经营备案证明。

  (二)购买、使用易制毒化学品应当向市公安机关申领购用证明,并不得擅自转让易制毒化学品。生产、经营者不得向无购用证明者销售易制毒化学品。

  (三)存储、承运易制毒化学品应当符合市公安机关规定的条件。存储、承运时,应当查验相关委托人的备案证明、购用证明。

  (四)生产、经营、购买、使用、存储、承运易制毒化学品应当记载和保存生产、经营、购买、使用、存储、承运的情况,每年定期向公安机关报告,并接受监督检查。

  违反前款第一项、第二项规定的,由公安机关没收易制毒化学品和违法所得,并处以五万元以上十万元以下罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以五千元以上一万元以下罚款;违反前款第三项规定的,由公安机关没收违法所得,并处以一万元以上五万元以下罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一千元以上五千元以下罚款;违反前款第四项规定的,由公安机关责令改正,并可处以一千元以上五千元以下罚款。违反前款规定,情节严重的,责令其停产停业。

  实施本条第一款规定的具体办法,由市人民政府另行规定。

  第二十条 易制毒化学品的进出口管理,按照国家有关规定执行。

  第二十一条 各级人民政府及街道办事处应当建立禁毒工作责任制,在本辖区内开展禁毒工作。

  各单位和居民委员会、村民委员会应当对本单位职工、本辖区居民、村民以及暂住人员进行禁毒教育;发现吸毒人员应当向所在地公安机关报告;对解除强制戒毒的人员,其家属、所在单位和户口所在地、居住地公安派出所应当继续对其帮助教育,防止其再次吸食、注射毒品。

  第二十二条 民航、铁路、交通、邮政、海关等部门应当加强对进出本市机场、车站、港口的涉嫌人员、货物及邮件的检查,堵截毒源。

  民政部门应配合公安机关加强对收容遣送人员中的毒品违法犯罪查缉工作。

  第二十三条 教育行政部门和学校应当将禁毒教育列为学校教育的内容。发现学生吸食、注射毒品的,要及时报告所在地公安机关。对戒除毒瘾返校的学生,应当加强教育、监督,防止复吸。

  第二十四条 报刊、广播、电视、文化、出版等部门应当把禁毒宣传作为法制宣传教育的一项重要内容,使之经常化、制度化。

  第二十五条 工会、共青团、妇联应当结合各自工作,开展禁毒宣传教育活动。

  第二十六条 各级人民政府、街道办事处、负有禁毒管理责任的部门以及其他机关、企业事业单位不履行职责,放弃禁毒管理责任并造成后果的,其负责人和直接责任人应当依法承担行政责任或法律责任。

  第二十七条 禁毒工作人员应当恪尽职守、廉洁奉公、严格执法。在禁毒工作中滥用职权、包庇或者私放违法犯罪人员、玩忽职守、徇私舞弊、敲诈勒索、贪污受贿构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,由所在单位或者上级主管部门予以行政处分。

  第二十八条 公民对毒品违法犯罪行为有检举揭发的权利和义务,并受法律保护。

  对检举揭发毒品违法犯罪活动的人员和在禁毒工作中有功的单位和人员,由各级人民政府予以表彰和奖励。

  第二十九条 本条例自公布之日起施行。