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如何理解转化型抢劫的不同种罪行/张福霖

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 13:50:56  浏览:9648   来源:法律资料网
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  一、基本案情

  2012年3月8日15时许,被告人吴某在广西博白县东城市场一地摊处,用镊子扒窃了梁某放在外套口袋里的人民币340元,被群众发现并追捕,吴某为了脱逃便跑到一猪肉摊前,拿起一把杀猪刀威胁、恐吓追赶抓捕其的群众,后持刀逃跑2012年3月10日中午,被告人吴某在广西博白县城东城市场用镊子分别扒窃了刘某、陈某人民币70元、60元。

  被告人吴某因涉嫌犯抢劫罪被抓获后,如实供述其扒窃后持杀猪刀抗拒抓捕的犯罪事实,还主动供述其于2012年3月10日中午两次扒窃的犯罪事实。

  广西博白县人民法院认为,被告人吴某以非法占有为目的,扒窃他人财物,为抗拒抓捕而当场以暴力相威胁,其行为已构成抢劫罪;又以非法占有为目的,扒窃他人财物,其行为已构成盗窃罪。吴某归案后如实供述司法机关已掌握的抢劫犯罪,是坦白,且主动供述司法机关还未掌握的盗窃犯罪,是自首,均可从轻处罚。吴某一人犯数罪,依法应当数罪并罚。吴某犯罪所得的财物,应当予以退赔。根据被告人吴某犯罪的事实,犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,法院以抢劫罪判处被告人吴某有期徒刑三年零六个月,并处罚金人民币三千元;以盗窃罪判处被告人吴某有期徒刑七个月,并处罚金人民币一千元。数罪并罚,决定执行有期徒刑三年零十一个月,并处罚金人民币四千元。责令被告人吴某退赔梁某人民币三百四十元。

  宣判后,在法定期限内,被告人吴某不上诉,检察机关不抗诉,判决已发生法律效力。

  二、争议焦点

  被告人吴某在第一起犯罪中抗拒抓捕而成为转化型抢劫,其因该案被抓获后如实供述司法机关未掌握的其他盗窃罪行,是否属如实供述“不同种罪行”?被告人吴某是否构成自首?审判实践中出现两种不同意见。

  第一种意见认为,因盗窃成为转化型抢劫与其他盗窃罪行属“同种罪行”,被告人吴某不构成自首。理由:

  1998年最高人民法院出台的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条规定:“根据刑法第六十七条第二款的规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。”关于罪行问题,《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)第三条进一步规定:“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行,该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行,一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同,但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联……应认定为同种罪行。”本案第一起涉及的抢劫罪和第二起涉及的盗窃罪,在事实上没有关联,也不属选择性罪名,但在法律上有密切关联。本案涉及到由盗窃转化抢劫问题,刑法第二百二六十九规定,在盗窃过程中,为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证当而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,以抢劫罪定罪处罚。本是盗窃行为,由于行为人为抗拒抓捕当场使用暴力威胁的行为,法律将其拟制为抢劫。由盗窃转化后的抢劫和转化前的盗窃行为,基础罪名和转化后的罪名两者在法律上存在着密切联系,因此本案中被告人吴某供述的其他盗窃事实和司法机关已掌握的由盗窃转化的抢劫事实,应认定为同种罪行,被告人吴某不构成自首。

  第二种意见认为,虽然本案抢劫罪是因盗窃转化而成,但正因为其罪行的性质和特征已经转变,因而与其他盗窃罪行应属“不同种罪行”,被告人吴某构成自首。理由:

  刑法第六十七第二款规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。《解释》进一步明确该规定的“本人其他罪行”必须是“不同种罪行”。对于“不同种罪行”问题,《意见》中有相关规定:犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行,该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行,一般应以罪名区分。……但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联……应认定为同种罪行。”本案中吴某在因转化抢劫被抓获后,如实供述了公安机关未掌握的其他盗窃罪行,抢劫罪和盗窃罪属于不同种罪名,符合六十七条第二款规定,应当认定为自首。

  三、比较上述两种意见,笔者同意第二种意见,理由如下:

  (一) 准确理解“不同种罪行”的含义

  《意见》第三条明确规定:“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行,该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行,一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同,但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联……应认定为同种罪行。”据此,应当理解,如何认定“不同种罪行”,一般是以罪名区分,且以判决最后确定的罪名为准。特殊情况下,即如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联,也应认定为同种罪行。对于选择性罪名,如走私、贩卖、运输、制造毒品罪,不难区分,主要是对“在法律、事实上密切关联”的含义存在不同理解,笔者认为应从如下几方面把握:

  1、按照文义表述,“密切关联”是指事物相互之间的牵连和影响十分紧密,不可分割。①在法律上密切关联的犯罪,是指不同犯罪的构成要件有交叉或者不同犯罪之间存在对合(对向)关系、因果关系、目的关系、条件关系等牵连关系。例如,行贿罪和受贿罪,窝藏、包庇罪与被窝藏、包庇的行为人之前所犯的罪等。②在事实上密切关联的犯罪,是指不同犯罪之间在犯罪的时间、地点、方法(手段)、对象、结果等客观事实特征方面有密切联系。如某人用炸药报复杀人,其因故意杀人被捕后,主动供述了其购买了较大数量硝酸铵等原料制造炸药的行为,其行为又构成非法制造爆炸物罪,与司法机关此前掌握的故意杀人罪不是同一罪名,但因其在供述故意杀人犯罪事实时,必须如实供述作为犯罪工具的爆炸物的来源,因而,其所触犯的两个罪名在事实上有紧密关联。

  2、刑事诉讼法第九十三条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利”。可见,对侦查人员的提问,只要与其所实施的犯罪事实有关,如起因、动机、时间、地点、目的、方法(手段)、结果等均是犯罪自然发展过程中的要素,犯罪嫌疑人均有如实回答的义务。如果涉及其中任何一个要素的行为单独构成另一犯罪,就应当认定涉嫌的两个犯罪在法律、事实上有密切关联,作案人均有义务如实交代。换言之,这两个不同的犯罪实质是同一犯罪过程中连续实施、衔接紧密的不同部分,犯罪嫌疑人、被告人在供述司法机关已经掌握的部分事实时,只有供述同一犯罪过程中密切关联的其他部分事实,才能认为是如实供述犯罪事实。如行为人因实施盗窃被抓后交代销售赃物的行为,因赃物是盗窃犯罪的犯罪对象和犯罪所得,行为人有义务如实交代其去向,行为人交代的销售赃物的罪行与公安机关已经掌握的盗窃罪行有密切关联。司法实践中,涉及人身、财产的犯罪,如在敲诈勒索、绑架、故意杀人、抢劫、故意伤害、交通肇事等案件中,行为人作案工具的来源、去向,被害人随身携带财物的下落等等,均是与行为人实施的犯罪行为密切关联的事实。

  (二)本案被告人吴某如实供述司法机关未掌握的其他盗窃罪行,属如实供述“不同种罪行”,应以自首论

  1、本案被告人吴某供述的盗窃罪与公安机关已掌握的抢劫罪,首先,毫无疑问是两个不同的罪名。其次,该两起犯罪,分别构成一个完整的犯罪过程,是两起互不相干、完全独立的犯罪,犯罪的时间、地点、对象、结果等客观事实特征方面均没有密切联系,同时,犯罪构成要件也没有交叉或者存在对合(对向)关系、因果关系、目的关系、条件关系等牵连关系。也就是说,公安机关只掌握吴某第一起抢劫犯罪事实,未掌握吴某其他盗窃犯罪事实,在讯问该案事实时,其他盗窃犯罪事实并不是吴某必须交代的内容,而且,即使被告人吴某没有交代盗窃犯罪事实,只交代抢劫犯罪事实,也应认定其如实供述抢劫犯罪而可以得到从轻处罚。因此,该两起犯罪在事实、法律上均无密切关联。

  2、两种观点比较,第二种观点更符合立法精神

  对转化型抢劫与其他罪行是否同种罪行,实践中有四种情形:一是供述司法机关已掌握的刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫犯罪,又供述司法机关未掌握的其他盗窃、诈骗、抢夺犯罪(其中转化型抢劫前行为与盗窃、诈骗、抢夺不同类的,明显属“不同种罪行”,在此不作分析,以下第二点同理);二是供述司法机关已掌握盗窃、诈骗、抢夺犯罪,又供述司法机关未掌握的刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫犯罪;三是供述司法机关已掌握的刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫犯罪,又供述司法机关未掌握的其他一般抢劫犯罪;四是供述司法机关已掌握的一般抢劫犯罪,又供述司法机关未掌握的刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫犯罪。四种情形中,根据前文分析,行为人供述的两种犯罪在法律、事实上均无密切关联,前两种罪名不同,后两种罪名相同,究竟哪些是“同种罪行”, 哪些是“不同种罪行”? 根据《意见》,认定“不同种罪行”,一般是以罪名区分,这是一般情况。特殊情况下,虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同,但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联……应认定为同种罪行。这是一种限制解释,只有“罪名不同”但又是“选择性罪名或者在法律、事实上密切关联”的,才应认定为“同种罪行”。显然,后两种情形罪名相同,不符合此规定,应按照一般理解为“同种罪行”。由此可见,前两种情形罪名不同,在法律、事实上均无密切关联,应是“不同种罪行”。

  自首制度是我国刑法中一项重要的量刑制度。该制度的设立旨在鼓励犯罪人自动投案,一方面促使犯罪人悔过自新,不再继续作案,另一方面使案件及时侦破与审判。我国刑罚具有预防犯罪的目的,对于犯罪分子实行惩办与宽大相结合的政策。除对极少数罪行极其严重的犯罪分子,必须判处死刑立即执行的以外,对于绝大多数愿意悔改自首的犯罪分子,根据其犯罪事实和具体情况,依照国家的法律和政策可以从宽处罚。假设,本案中被告人吴某未交代其他的盗窃行为,而是在转化型抢劫判决并服刑完毕后,主动到公安机关供述其他的盗窃行为,根据有关法律规定,被告人吴某的行为显然应认定为自首。本案中,被告人吴某在司法机关掌握转化抢劫犯罪事实过程后,主动交代司法机关尚未掌握的盗窃事实,相比其仅因转化抢劫被判刑并服刑完后才主动到公安机关供述其他盗窃犯罪,更具有主动性,悔罪更彻底,使整个案件得以及时侦破与审判,节约了司法资源,减少了办案成本,因而更应认定为自首,才符合自首制度设立的初衷。

  综上,被告人吴某在第一起犯罪中抗拒抓捕而成为转化型抢劫,其因该案被抓获后如实供述司法机关未掌握的其他盗窃罪行,不管是从司法解释的规定理解,还是有利于被告人的原则考虑,均应认定是如实供述司法机关未掌握的“不同种罪行”,从而认定其为自首。


  (作者单位:广西壮族自治区博白县人民法院)
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大连市人民政府关于印发《大连市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》的通知

辽宁省大连市人民政府


大连市集体建设用地使用权流转管理暂行办法

大政发[2003]110号


大连市人民政府关于印发《大连市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》的通知

各区、市、县人民政府,市政府各委办局、各直属机构:
现将《大连市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》印发给你们,请遵照执行。

大连市人民政府
二○○三年十二月二十九日

大连市集体建设用地使用权流转管理暂行办法

第一章 总则

第一条 为了规范集体建设用地使用权流转行为,维护土地所有权人和使用人的合法权益,促进土地市场健康有序地发展,根据《中华人民共和国土地管理法》和其他有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称集体建设用地,是指集体所有土地中已被依法批准用于建设的土地(农民建房宅基地除外)。
第三条 大连市行政区域内的集体建设用地使用权的流转,适用本办法。
第四条 大连市规划和国土资源局负责全市集体建设用地使用权流转的管理监督工作。县(市)、甘井子区、旅顺口区、金州区政府,大连经济技术开发区、大连高新技术产业园区、大连金石滩国家旅游度假区、大连保税区(以下简称先导区)管理委员会所属的规划国土部门负责本辖区内集体建设用地使用权流转管理工作。
第五条 集体建设用地分别由依法登记的村农民集体、乡镇农民集体行使所有人权利。属于村农民集体所有的,由村民委员会经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)政府经营、管理。
第六条 集体建设用地使用权流转,实行有偿和有限期使用制度。
第七条 集体建设用地使用权流转,必须通过有形市场进行。集体建设用地使用权流转有形市场的建设,由市及县(市)、区及各先导区规划国土部门提出意见,报同级政府、管理委员会批准后执行。

第二章 集体建设用地使用权流转的方式、条件和审核权限

第八条 集体建设用地使用权可采取下列方式流转:
(一)转让。集体建设用地所有权人将一定年期的集体建设用地使用权让渡给土地使用人使用,并向使用人一次性收取该年期内的土地收益。
(二)出租。集体建设用地所有权人将建设用地使用权以出租方式提供给土地使用人使用,并定期向土地使用人收取土地租金。
(三)作价出资或入股。集体建设用地所有权人以一定年期的集体建设用地使用权作价,以出资或入股方式投入新设立的企业。
(四)合作或联营。集体建设用地所有权人以一定年期的集体建设用地使用权作为条件,与其他单位或个人合作、联营,共同举办企业。
经集体建设用地所有权人同意,集体建设用地使用人可将其合法使用的土地使用权连同地面建筑物作为抵押物,向债权人抵押。抵押权实现时,可按本办法的规定办理用地手续。
通过以转让、出租、作价出资或入股、合作或联营方式依法取得的集体建设用地使用权的土地使用人,完成流转协议约定的条件后,在使用年期内,可以依法将余期土地使用权流转。
第九条 集体建设用地使用权流转,必须具备下列条件:
(一)符合土地利用总体规划、城市规划和村镇建设规划;
(二)土地权属关系合法、清晰、无争议;
(三)符合土地用途管制制度要求;
(四)经过农民集体村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。
流转后的集体建设用地,不得用于商业性房地产开发,未经批准不得改变原批准用途。
第十条 集体建设用地使用权流转土地使用年限不得超过法律和国家、省、市规定的同类用途国有土地使用权出让或出租最高年限。具体年限由土地所有权人与土地使用人协商确定。
土地使用期限自流转行为被批准之日算起。第一次流转以后再流转的土地使用期限,为前次土地流转合同规定的期限减去前土地使用人已使用年限后的剩余年限。
第十一条 集体建设用地使用权流转时,其地面建筑物及其附着物随之流转;地面建筑物及其附着物流转,集体建设用地使用权同时流转。地面建筑物及其附着物作为动产流转的除外。
第十二条 集体建设用地使用权流转,双方必须签订流转合同。
集体建设用地使用权首次流转,由集体建设用地所有权人与受让方签订集体建设用地使用权流转合同;首次流转后的再流转,经集体建设用地所有权人同意后,由集体建设用地使用人与受让方签订流转合同。
集体建设用地使用权流转合同的示范文本,由大连市规划和国土资源局会同工商行政管理部门制定。
第十三条 集体建设用地使用权流转,必须办理权属审核手续。审核权限按照集体土地权属登记管理规定办理。
第十四条 集体建设用地使用权流转当事人应按下列规定办理手续:
(一)集体建设用地使用权首次流转。
1、由集体土地所有权人持土地所有权证、集体建设用地使用权证等资料,经乡镇人民政府初审后,向所在地的规划国土部门申请流转。经审核,对符合条件的,报同级人民政府、先导区管理委员会备案。
2、集体建设用地所有权人的流转申请经备案后,应将待流转宗地的条件和流转要求在土地有形市场公布,采用招标、拍卖、挂牌或者协议方式,确定土地使用人,并签订土地使用权流转合同。
3、流转成交后,流转双方当事人应当在规定时限内持双方签订的流转合同,到当地规划国土部门办理土地批复和登记手续,领取集体建设用地使用权证。
(二)集体建设用地使用权再流转。
1、依法取得集体建设用地使用权的土地使用人将宗地条件和流转要求在土地有形市场公布,采用招标、拍卖、挂牌或者协议方式确定土地使用人,并签订土地使用权流转合同。
2、到当地规划国土部门申请办理土地使用权变更登记手续。

第三章 地价、收益及税费管理

第十五条 市及县(市)、甘井子区、旅顺口区、金州区和各先导区规划国土部门应对本辖区内集体建设用地进行定级估价,经同级政府、先导区管理委员会批准后向社会公布基准地价和最低保护价。集体建设用地使用权流转价格不得低于最低保护价。
第十六条 集体建设用地使用权流转地块的标定地价,由市及县(市)、甘井子区、旅顺口区、金州区和各先导区规划国土部门会同有关部门以基准地价为基础,依据地块大小、位置、容积率、形状以及土地使用年限和土地市场情况等评估确定,并定期公布。
第十七 条集体建设用地使用权流转价格,由受理流转申请的规划国土部门根据基准地价格、最低保护价、标定地价和宗地评估价格初步确定后,报同级政府、先导区管理委员会备案。
集体建设用地使用权流转价格明显低于政府备案的价格,政府可行使优先购买权。
转让宗地的评估价格,由申请流转的集体建设用地所有权人委托具备资质的地价评估机构出具宗地价格评估报告。
第十八条 集体建设用地使用权首次流转时,土地使用人应向土地所有权人支付土地收益;再流转的土地收益,有增值的,应按规定比例交与土地所有权人,具体比例按国家和省有关规定办理。
第十九 条集体建设用地使用权流转的土地收益归集体建设用地所有权人所得。主要用于土地开发整理和村镇公益事业的投资,为农民参加养老保险的投资,其中为农民参加养老保险部分不得低于土地收益的50%。具体参保办法另行制定。
集体建设用地所有权人所得土地收益,必须单独建帐,帐务公开。土地收益分配方案,必须经农民集体村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。
第二十条 集体建设用地使用权流转,当事人应按规定缴纳有关税费。
第二十一条 规划国土部门及其他有关部门在集体建设用地使用权流转管理工作中收取费用,必须严格执行国家和省、市政府的有关规定,并接受监察、财政、税务部门的监督。

第四章 土地使用权终止

第二十二条 因集体建设用地使用权流转合同规定的使用期满,集体建设用地土地使用权及其地上建筑物、其他附着物的所有权根据土地流转的不同方式分别处置:
(一)集体建设用地使用权转让的,土地使用期满,其地面建筑物及其附着物所有权由集体土地所有权人无偿取得。土地使用者向规划国土部门交还土地使用证,并依照规定办理注销登记;
(二)集体建设用地使用权出租的,出租期满后,承租人应无偿向土地所有权人交还承租的土地,土地使用人向规划国土部门交还土地使用证。并依照规定办理注销登记。土地使用权出租时连同地上建筑物共同出租的,其地上建筑物按合同约定进行处理;承租方在承租期内,经依法批准新建建筑物及附着物的,承租期满后,由出租方和承租方协商处置。
第二十三条 土地使用期满,土地使用人要求续期的,可在使用期满前六个月内向集体建设用地所有权人申请续期,由集体建设用地所有权人向规划国土部门提出土地流转续期申请,经审核,符合条件的,按本办法规定重新办理集体建设用地使用权流转手续。
第二十四条 集体建设用地使用人依法取得的土地使用权受法律保护。在特殊情况下,因社会公共利益需要,集体建设用地所有权人报经规划国土部门审核和同级人民政府、先导区管理委员会备案,可以提前收回,并根据土地使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。

第五章 附则

第二十五条 国家和省对集体建设用地使用权流转管理有新规定的,按国家和省的规定执行。
第二十六条 本办法公布之前已发生的集体建设用地使用权流转行为,必须在本办法施行后六个月内,按本办法规定补办手续。
第二十七条 本办法自2004年3月1日起施行。


王勇 华东政法大学


关键词: 政府信息公开/经济分析/基本制度
内容提要: 政府信息公开制度的建立是时代的要求,但是,这却需要一个艰难的较长阶段。本文运用经济学的有关理论,具体分析政府信息公开问题,这主要包括:政府信息的生产与提供的经济分析、政府信息公开的成本效益分析、对政府不公开信息的制裁的分析等基本内容。通过运用经济学的分析方法,从新的角度为政府信息公开法律制度的建立提供经济学理论基础,并从崭新的角度了解政府公开信息的难点,加深对政府信息公开的必要性的认识,树立建立政府信息公开制度的信念。


政府信息公开是指国家行政机关和法律、法规以及规章授权和委托的组织,在行使国家行政管理职权的过程中,通过法定形式和程序,主动将政府信息向社会公众或依申请而向特定的个人或组织公开的制度。[1]这里,政府信息公开重点体现在公开上。政府信息公开要求对政府信息不加隐蔽,在本质上,政府信息具有“不加隐蔽”性;同时,政府信息公开中的公开一词也可作为动词使用,“使秘密的成为公开”指的也是一种行为,因而,政府信息公开也是一种行为的过程。

仅仅这样理解政府信息公开还是远远不够的,运用经济分析的方法,对政府信息公开制度予以经济分析有助于更好的理解这一制度。对此,在具体经济分析之前,我们先探究一些方法性问题和明确一些基本事实,然后,从政府信息的生产与提供、政府信息公开的成本效益,以及对不公开政府信息要受到制裁的角度予以经济分析。


一、政府信息公开的经济分析需要明确的几个问题

首先,用经济学方法研究政府信息公开,就是将经济学的理论和经验主义结合运用于其制度的分析中,注重法律的实证和规范经济分析。这里,我们强调运用法律成本效益分析的核心概念即“交易成本”予以分析政府信息公开问题,“只要有人类活动,就会有交易成本,它广泛存在于社会生活的方方面面,无处不在,无时不有”。[2]

其次,经济分析法律一般不涉及正义性问题,这包括在惩治方面。在法律惩戒措施问题上,对经济学家来说,制裁就像是价格。 [3]因而,在分析政府信息公开时,我们可以假设对政府信息公开问题的制裁就是对政府不公开或不完全公开其应该公开的信息而采取的批评或其他严厉法律惩戒措施。重点分析价格即制裁对行为的效应,而不着重从正义的角度考虑政府信息公开问题是可以采用的一种方法。尽管法律研究的经济学方法被批评为忽视了“正义”, [4]但是,“正义”本身是一个比较复杂的问题,它容易使我们的研究有过多的感情色彩,从而导致脱离实际的结论。另外,对于“正义”,不同的学者也有着不同的解释。这里,我们所研究的是对政府的法律制裁与政府相应的行为反映的关系问题,并不谈及正义性的问题。当然,我们首先假设政府对较严厉的法律制裁的反应是:采取更少的会被制裁的行为,即尽可能的公开其应该公开的信息。

再次,信息是公共产品,在信息的产权界定方面有特殊的要求。由于信息的生产是有代价的,而信息的传递费用却相对较少,所以消费者希望成为信息的“搭便车者”,这就意味着需要政府在信息市场上进行干预以增加所生产的信息数量。在信息市场,政府干预可以采用的形式是:(1)政府提供信息;(2)政府对私人提供的信息给与补贴。 [5]另外还有一种形式即对信息产权的建立和保护。

但是,信息产权的界定与产权的交易是不完全的。这是因为,一方面,作为公共产品的信息在产权界定方面有特殊的要求;另一方面,经济人的机会主义倾向与理性能力的有限程度会给产权问题带来影响,产权客体的错综复杂和人的有限理性使得产权之间的界限实际上是相对的而不可能是绝对的,这样,产权的界定是不完全的。另外,产权的交易也是不完全的。产权交易是通过签订与执行合约完成的,但是,由于人们的有限理性,在产权的交易合同中,人们无法预料未来合同存续过程中可能出现的一切偶然事件并提前作出安排,因而,有可能表现出机会主义的特征。所以说,综上原因,信息交易需要“交易费用”,这种费用又有其特殊性。本来,交易费用的影响会使产权依赖市场无形之手靠个体的理性选择就自动促成社会整体效用最大化,但是,由于作为公共产品的信息的产权的特殊性,就需要用制度进行规范,这样才能达到社会整体效用最大化的效果。

另外,分析政府信息公开要意识到政府及其官员具有利己性的倾向。“经济人” [6]假设说明自然人是具有利己倾向的,事实上,并非只有普通公民或经济人的行为具有利己倾向,政府官员及其组成的政府机构虽然具有谋求公共利益的职责和意愿,但他们与普通公民一样也有着自身利益,政府决策不可能完全超越这种利益。在缺乏有效的制度约束的条件下,政府利己行为对公共利益具有很大的危害性,表现在信息公开问题上,趋向封闭信息。

最后,要认识到政府信息的公共产品性要求信息资源必须共享。一个公共产品具有两个关联密切的特征:1、消费的非竞争性:一个人对公共产品的消费并不减少可供其它消费者的消费量,以及2、非排他性:排除没有付费的消费者来消费这个产品的成本如此之高以至于没有利润最大化的企业愿意提供这种产品。 [7]所以,政府信息是典型的公共产品,公共产品就要共享。实际上,信息化与信息社会要求政府信息资源自由流动,以促进经济增长。而做到政府信息资源的共享,就必须信息流动。信息的价值能否体现,信息的流动性是关键。政府控制约80%的社会信息,拥有最大的信息资源。做到资源的共享,就要流动,做到流动就必须政府信息公开。目前,利用科学网络技术,在网上公开政府信息,进行电子政务的建设是实现政府信息资源共享的最佳途径,而这些正是政府信息公开的具体表现。

明确以上认识,这就对我们的分析奠定了基础,实际上,这里的分析主要是通过经济学的有关理论提供一种思考的方法。凯恩斯曾经说过:经济学的理论并未提供一套立即可用的完整结论。它不是一种教条,而是一种方法、一种心灵的器官、一种思维的技巧。所以,理论运用的结果实质是我们思维方式的扩展。

二、政府信息的生产与提供

(一)政府信息的生产与产权界定

信息是公共产品,所谓公共产品,是指那些能够同时供许多人享用的物品,并且它的成本不随享用的人数规模和地域范围的变化而变化。信息就具有这种公共产品性。

信息具有的特点决定它是生产成本很高而传输成本很低的公共产品。事实上,一旦生产者将信息卖给买者,买者将成为最初生产者的一个潜在竞争者。买者只需传输成本就可以重新将信息卖出。 [8]所以,消费者往往通过支付传输成本而充当“免费搭乘者”。在这种情况下,按照经济学家的观点,就需要政府干预信息市场,提供信息。这时我们就面对一个有趣的课题,政府提供所有的信息么?当然不是,政府的干预可以采取下面几种方式:(1)政府提供信息;(2)对私人信息产品的生产提供补贴;(3)信息产权的建立和保护。 [9]

政府的前述两种方式与信息产权的建立与保护是密切相关的。产权界定的最大意义在于有效配置资源,减少资源浪费。产权经济学是以产权作为变量来研究资源配置效率问题的经济学,产权经济学认为,共有产权是人类最初的状态,私有产权并不是与生俱来的。私有产权代替共有产权的条件有两个:一是资源稀缺;二是建立私有产权制度的收益要超过其花费的成本。

在共有产权下,共同体共同享受其收益或承担其损失,对于每一个主体来说,权利、收益与损失的界限是不明确的,这样就很容易造成部分成员的努力所带来的收益由大家共享,而另一部分成员的浪费所造成的损失由大家共担的情形。这就是经济学上的“外部性”问题。而私有产权则通过将外部性内部化来减少这种浪费,给市场主体提供激励和约束,引导高效率的资源配置。私有产权界定的最大意义在于能有效地克服外部性,为产权主体的行为选择提供稳定的预期,从而引导和激励人们最大限度地利用自身的知识和已有的外在资源,创造更多的效用。所以,产权是作为克服外部性的工具出现的。

总体上说,信息作为公共物品是必须由政府来生产的,同时,如果把信息分为私人信息与公共信息,在法律技术上,也是可以界定产权的。但是,在现有立法中,从私人产权的性质上来说,可以界定产权的主要是专利、版权及商标等知识财产,对于私人的信息,尚待于立法上的进一步完善,而对于政府所提供的信息,显然是公共信息,产权也只能是公有的。针对公共信息、私人信息,如果进行必要的产权界定和保护,这会有助于政府有效的干预信息市场。

总之,尽管私有产权才是克服外部性的手段,但是,并不是所有的信息都是可以界定为私有产权的,不能够界定为私有产权的信息,实际上就是具有公有产权性的政府信息,这样,政府要有效的干预信息市场,生产公共信息、提供公共信息就应成为政府的日常性工作了。政府信息不需要产权界定,但又必须被经常性的提供。政府提供信息的具体做法就是让信息公开,让私人有效利用,合理配置政府信息。

(二)政府在提供信息方面的作用与限制

1、政府提供政府信息的必要性

从信息的生产与产权界定的角度来说,政府需要提供信息。对此,我们运用经济学的理论再予以强化这一观点。