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如何理顺集团性公司的商标管理/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-06-27 16:01:57  浏览:9488   来源:法律资料网
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如何理顺集团性公司的商标管理
企业集团基本上都是大型企业,大家一般都会认为其商标管理应该做得不错,并希望从中学习管理经验。笔者为央企做过商标战略规划,在中型企业集团兼职做过知识产权部部长,后来又被国内百强大型企业集团“招安”负责管理知识产权事务,从笔者接触过的几家企业集团的情况来看,大型企业集团的商标管理也并不如人意。
一、企业集团的商标管理的现状
无人管理
进入企业集团管理商标首先要做的事情就是摸清家底,了解集团及成员企业拥有多少商标,了解各个商标的注册及使用情况等,意想不到的是没有一家企业集团能够通过摸底得到成员企业商标各方面的准确信息,成员企业基本都没有设置商标管理岗位,甚至没有具体的人负责商标管理,无法采集到商标信息。不得不借助商标查询软件从国家商标局官方网站的数据库中搜集整理出整个集团及各成员企业的商标清单,落实各个商标的代理机构及其法律状况,也只能通过国家商标局官方网站一一核实,耗费大量的人力。查看每个集团以往的文件,其实对商标管理都有明确的规定,落实了具体的管理部门,也规定了各种商标管理制度,明确了商标注册及管理的基本流程,但是由于没有配套建立管理机构,商标管理制度不能落地并在成员企业得到执行。
各自为政
企业集团的成员企业构成较为复杂,有的由集团或下属自行设立,有的是并购来的,有与集团外部企业合资合作的,成员企业还有下属子公司,构成了一个庞大的、错综复杂的企业集团。由于成员企业构成复杂,企业集团难以做到商标的统一管理,基本属于各自为政的状态,尤其是并购来的企业独立性更强。笔者兼职的中型企业集团成员构成比较简单,各成员企业的股东基本一致,对商标管理非常重视,集团严格要求成员企业的商标必须通过知识产权部统一申请,但是下属企业就是不理睬,以致出现同一个商标集团内不同企业分别先后在同一个类别重复注册的情况。这种商标管理各自为政的现象在成员企业构成复杂的企业集团表现更为突出。
管理混乱
某集团曾经开展专项行动,了解集团内成员企业商标注册及拥有情况,经过几个月的清查,统计出集团管理的几百家企业总共只有不到一百件商标,这个数据严重失真,笔者在国家商标局官方网站查询到仅一个第三级的集团其成员企业就注册了几百个商标。这一方面反应信息传输渠道不通畅,也说明该企业集团缺乏商标管理专业人才,连最常用的商标查询软件都不知道,本来通过专业商标查询软件一个上午就可以得出准确数据,劳师动众花费几个月时间,却连基本数据都没有弄清楚。无人管理另一个严重后果是商标可能因为忘记续展等原因而无效,笔者在清查过程中发现很多成员企业的商标过了续展期,成为无效商标,如果是“中国驰名商标”没有续展意味着价值几亿甚至过百亿的商标无形资产将灰飞烟灭。企业集团的商标管理还存在一个严重问题:商标的使用与所有权分离,实际使用者并不是注册人,成员企业之间使用其他公司的商标并没有办理相关手续,埋下纠纷的种子。商标管理的各自为政使得集团同一个业务板块不同的企业之间使用不同的商标在市场上进行相互竞争,相同的业务板块不仅没能通过商标进行品牌整合,反倒用不同的商标进行内部恶性竞争。企业集团商标管理混乱还在于商标管理职能被分割到不同的各个部门,比如有的集团商标的申请职能归项目部门,维权保护归法律部门,宣传推广归行政部门,这样不能对商标进行完整的管理……集团性企业的商标管理工作还需要好好去理顺。
二、如何理顺企业集团的商标管理
商标是企业重要的无形资产,大型企业集团的核心商标价值很容易达到百亿以上。企业对商标管理越来越重视了,中小企业聘请专业机构进行托管,大型企业干脆将专业人士“招安”到企业对商标进行系统管理。企业集团商标管理首先面临的问题就是理顺商标管理关系,那么企业集团商标管理如何进行理顺呢?笔者在此介绍一下工作体会。
部门的设立
理顺商标管理关系首先要将商标管理的组织架构建立起来。2008年我国发布了《国家知识产权战略纲要》将知识产权提到了一个前所未有的高度,但在现实中即便是企业集团对知识产权也没有足够的重视,集团没有设立知识产权部门。尽管大多数企业集团设有专门的品牌管理部门,但是从企业品牌部的管理职能看,品牌在企业的经营管理中与商标完全是两个概念,品牌部门主要负责企业形象及产品的宣传与推广,负责企业形象以及产品的危机公关等,几乎不涉及商标的注册、续展、使用等具体事务管理。有的集团设立了商标管理职能并将其划归项目管理部门,项目管理与商标管理关联度较低,这种管理架构显然不合适。
企业集团商标管理机构的设立应当结合企业集团现有的管理组织架构。企业集团的管理组织架构不尽相同,有的企业集团相对较为简单,只有管理总部和下属企业两层,有的却相当复杂,管理层级多达七、八层。笔者接触的一个企业集团总部下设二级集团,第二级集团下面设有第三级集团,三级集团下面按业务板块再分设第四级业务管理集团,第五层才是成员企业,成员企业下面还有一些投资、参股的公司。鉴于企业集团管理层级的复杂性,不可简单地在集团总部设置独立的商标管理部门,独立的商标管理部门由于缺乏向下的管理通道,犹如空中楼阁,无法实现对企业集团下属集团及成员企业的商标进行有效的管理。企业集团设立商标管理部门必须很好结合企业集团现有的组织架构,借助现成的管理组织体系,搭建从上至下的管理架构。
企业集团商标管理机构的设立要根据各企业集团的业务布局进行不同的设置。一般而言从事传统产业的企业比较注重商标,而科技创新型企业偏重专利,商标和专利的管理在实务中需要不同的专业技能。如果企业集团有知识产权管理部门,商标作为知识产权的重要组成部分直接纳入知识产权部的管理范围即可。没有设立知识产权部的,从事传统产业的企业集团需要专门设立商标管理机构,科技创新型企业需要在专利管理部门增设商标管理岗位。一般的企业集团都有法律部门,因为商标管理主要涉及法律事务,如果没有设立知识产权部或专利管理机构的可以将商标管理职能划归法律管理部门。如果企业集团及成员企业业务所在的行业不太注重商标的申请,拥有的商标数量较少,也可以考虑将商标管理职能划归行政管理部门(综合管理部),或者划归品牌管理部门。鉴于商标管理的专业性,如果商标管理职能划归行政管理或项目管理部门的企业可以将商标管理工作外包给专业机构管理,不少商标代理机构有知识产权托管业务,企业集团只需要安排专人与代理机构联系即可,不一定非要设立商标管理机构。
企业集团总部设立商标管理机构,不要求每个层级的集团都设立管理机构或者设置专门的岗位,一般设置到第三级的管理集团即可。企业集团下属各级集团因为业务性质原因,如果极少涉及商标管理事务,也可以不设商标管理机构,商标管理职能由上一级集团代为管理。一般的成员企业商标管理职能可以借助其他部门的力量,一般来讲从集团到最基层的企业必须设立的部门是行政部门(或者综合管理部),成员企业的商标管理事务可以在行政部门设置联络员即可,如果成员企业涉及商标业务较多,可以考虑设置专门的商标管理岗位。商标管理部门以及管理岗位应当视业务情况按需设置,不必拘泥,但必须形成从上到下的垂直管理体系。
管理权限的设立
如果集团只有两个层级,成员企业数量不多,集团的商标管理机构可以直接负责成员企业的商标规划、注册、使用等具体管理业务。如果集团体系庞大管理层级较多,则需要采取垂直管理和授权管理方式进行管理。
垂直管理
尽管在现实中商标与品牌的管理职能大相径庭,商标偏重法律事务,品牌属于经营与传播的范畴,企业重品牌而忽视商标。但是品牌体系和商标体系基本是一致的,集团商标体系可以分为主商标、第二级、第三级、第四级商标,主商标即为集团的企业品牌,二级商标为集团涉及行业的产品品牌,三级商标为产品的品类……集团的商标体系可以和品牌体系进行一一对应。商标管理是品牌管理的法律基础,要为品牌管理提供法律支撑,是品牌管理的重要组成部分。
企业集团基本都有统一的品牌体系,这个体系贯彻于整个企业集团,要求从总部到各级管理集团及成员企业必须遵照执行。商标管理要服从品牌管理的大格局,围绕品牌管理而展开。再者商标管理的专业性很强,需要一定的管理技能,而具备企业集团商标管理能力的人才极少,因此企业集团的商标管理要进行垂直管理。集团总部对下属集团及成员企业进行垂直管理,在业务上直接对下属集团及成员企业进行指导。
授权管理
有的企业集团经营主要是快销产品,该行业一般都实行多品牌战略,即不断推出新产品,每个新产品都有配套的商标,这样商标管理日常事务很多。商标法律事务较为琐碎,其申请、交费、异议、答辩等每个程序都有严格的时间要求,必须进行细致而及时的管理。商标事务需要费用,涉及法律事务,一般企业公文审批节点都要财务部和法务部审批,从企业到业务板块管理集团到第三级的集团到二级集团再到总部要经过很多个环节,逐级往上级集团报批,可能要经过几十个审批节点,如果按照平件上报,恐怕需要一两个月的审批时间,如果每个这样一级一级往上申请,效率太低,恐怕耽误法定的时间。因此要求下属成员企业包括商标日常申请业务在内的所有业务全部要报批总部,这显然不太现实。大的集团商标申请总数量可能超过一万件,如果每件商标的申请都要经过总部批准,总部必将陷于审批文海中。因此商标管理应当进行充分的授权,按不同情况将商标各项管理事务分别授权给各级管理机构管理。
企业商标管理事务不仅限于商标注册,还涉及商标的使用,许可使用、商标买卖、维权保护、战略规划、制定商标管理制度等事务,集团总部无法全面管理各个成员企业的所有商标,必须进行授权管理。在授权管理机制下,集团总部的商标管理部门主要负责制定整个集团的商标战略规划,制定各种商标管理规范,对下属集团及成员企业的进行技术指导,其余事务授权下属集团或成员企业,要求下属集团及成员企业将相关商标事件在集团商标管理部门备案即可。
商标注册可以根据不同的商标进行授权注册。商标根据品牌的划分方式可以分为“企业商标”、“产品商标”、“产品品类商标”等多个层级,“企业商标”(包含下属集团的名称注册的商标)代表企业的形象,该商标的申请需要做一定的规划,该商标一般由其上一级的管理集团注册,“产品商标”也由上一级管理集团注册,而“产品品类商标”尤其是快销“产品品类商标”使用寿命很短,需要快速注册,也可能很快被放弃不使用,这些商标由企业自行决定是否注册、如何注册,注册后向上一级的管理集团进行简单备案即可。
对于商标使用企业集团总部应当制定总体的使用规范,企业集团的全体成员企业必须服从该使用规范。对于许可使用、质押融资、保护维权等具体使用事宜也需要对不同层级的商标要采取不同的授权。企业集团下属集团及成员企业比较喜欢使用集团的“企业商标”,下级集团也喜欢使用上一级集团的“企业商标”,集团的“企业商标”要严格限定,不得任意使用,其使用规范由集团总部制定规则,各集团必须遵守使用规范。集团内部相互使用成员企业或集团商标的情况很常见,对于集团内部的许可,授权在各层面的集团自行处理,如果在不同集团之间,由共同的上一级集团处理。商标的对外许可使用,在一般情况下不得将各级集团的“企业商标”对集团外部许可使用。对于“产品商标”对外部的许可使用由总部授权其上一级集团审批。商标的质押融资及资本化由上一级集团审批,商标保护维权由商标注册人或者实际使用人报上一级管理单位审批。
备案登记
授权管理是为了使得商标管理更加有效,提高管理效率,但是也容易造成集团管理总部对下属集团及成员企业商标管理事务失控,无法了解下属集团及企业的商标注册、使用等管理情况。这需要在授权管理之外,要求下属集团及成员企业必须将商标管理事务在三个工作日内向集团管理总部进行备案登记,由具体负责的集团或成员企业直接上报到集团管理总部备案。为避免成员企业偷懒不报,集团商标管理部门需要经常性通过官方网站进行抽查检索,对不报的行为进行处罚。这样即进行了充分授权,又能及时全面掌握下属集团及成员企业的各种商标管理动态。
企业集团搭建好了垂直的管理架构,则捋顺了管理关系;建立授权管理机制,通过授权让整个管理变得轻松;授权制度下的备案登记又可以及时全面了解整个集团的商标管理事务。这样企业集团不管规模有多大,管理层级有多少,都能轻松有序的管理。
作者:王瑜
lawyerwy@263.net
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试论电子商务合同的成立与效力

刘成江


  随着信息技术的迅猛发展,以运用国际互联网为媒介进行的商务活动逐渐在全球兴起,电子商务应运而主,人类社会进入了一个新的信息时代。电子商务的内涵十分广泛,凡以电子形式在信息网络上进行的商品交易活动和服务都归结为电子商务。随着网上商店、网上银行、网上拍卖店、网上房地产交易所、网上书店、网上学校等的出现,逐渐形成了网络经济。相对于较早的电子商务来说,现在的电子商务一般是指通过国际互联网而进行的贸易活动。所谓国际互联网是建立在现代计算机技术基础上的成千上万互相协作的网络以及网络所承载的信息、结合而成的集合体。它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物,是正在到来的信息社会的基础。从1993年到现在美国已有200万人在国际互联网上购买过东西和接受过服务。目前,国际上所有的大企业都己经或正在上网,据美国权威市场顾问公司的预测,在以后的几年内,商业网址的数量将以每年10倍的速度增长。2000年在瑞士达涯斯召开的世界经济年会向全世界宣布网络经济是世界经济的方向。
  国际互联网这一新兴电子技术所带来的商业机会正一步步冲击着社会的各个角落,电子商务日益盛行,与传统的商务方式相比,电子商务存在着这样几个特点:
  l、经济性,由于电子商务大大简化了商品的流通环节,提高了交易效率,企业和消费者从电子商务中可以大量节约成本。
  2、时效性,电子商务打破了传统商务的时间概念,除了提高商务信息的速度外,电子商务可以随时随地的实现。从这个意义上来讲,电子商务已经没有上班下班的概念了。
  3、交互性和个性化,顾客只要利用键盘或鼠标就可以向两家发出自己的需求信层、,两家会及时作出反馈,这种反馈甚至是实时的,一对一的。
  4、方便和快捷,这种商务模式的出现取代了传统商品流通中大量存在的中间行为。电子商务利用多媒体及其与此相对应的软件编程技术,两家能够在网络上构筑销售其产品的销售网页,以生动逼真的视频图象图文并貌的与顾客进行沟通。
  方便快捷的同时,电子商务这种与传统交易形态截然不同的交易方式引发了许多的法律问题。由于网络中使用的数据电文与传统的书面文件差异很大,数据电文能否被视为书面文件,以数据电文的形式订立的合同是否可被视为书面合同以及具有争议的电子商务合同的效力问题,这不仅关系电子商务的发展前景,同时也是对传统观念的重大挑战,对日益发展壮大的电子商务具有深远意义。
  我国目前对电子商务合同尚未作出明确的法律定义,有人认为电子商务合同是当事人之间通过信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。有人认为电子商务合同是通过电子计算机网络系统订立以数据电文的方式来生成、储存或传递商业贸易信息、的一种现代贸易方式,主要有电子数据交换系统、电子邮件和计算机传真等形式。结合国际通行的观念,我们可将电子商务合同理解为:在网络条件下。当事人之间为了实现一定目的,通过电子邮件和数据交换明确权利义务关系的协议。
  一、电子商务合同的成立的若干问题

  (一)电子商务合同的书面形式
  合同是否采用书面形式,依照《中华人民共和国合同法》第10条的规定,合同当事人可根据自己的意愿来确定,可以是书面形式也可以是其他形式,但法律另有规定的除外。书面合同的好处是形式明确肯定,有据可查。对防止争议和解决纠纷有积极意义。而以口头形式订立的合同的特点是直接、简便,但口头合同没有凭证,发生争议后来以取证,不易分清责任,所以在商业活动中,书面合同仍为人们广泛采用的方式。
  与传统的书面合同相比,电子商务合同具有以下显著特征:
  1、在表现形式上,电子商务合同必须依赖计算机才能表现其内容,而传统的文字毋需依赖机器设备。
  2、在存储介质上,电子商务合同实质是一组电子信息,依赖的是诸如计算机硬盘、软盘等磁性储存介质,而传统的书面文件所依赖的主要是传统纸张。
  3、在可信度上,基于电子信息的储存原理,电子商务合同容易被篡改而不留痕迹,可信度较低,而  记录在传统纸张上的文字原始保真程度较高,被篡改后容易被发现,因而可信度较高。
基于电子商务合同的书面形式的上述特点,要将传统的书面形式要求照搬到电子商务合同中是根本不可行的。针对此种情况联合国国际贸易法律委员会在起草《电子商务示范法》时,采用了一种称作“功能等同法”的立法技术,这种方法立足于分析传统的书面对合同的作用,以确定通过电子技术来达到这些目的或作用。《电子商务示范法》第六条规定:“如法律要求信息必须采用书面形式,假如一项数据电文所含信息可以以备日后查用,即满足了该项要求。”该条规定在不要求各国取消其国内法关于书面形式的前提下,扩大了“书面形式”一词的解释。将数据电文纳入“书面形式”的范畴之内。其目的不是确立这样一项要求:在任何情况下,数据电文都应起到书面形式的全部功能,而并不注重于信息可以复制和阅读这一基本核念,实际上是提供了一种客观标准,即一项数据电文内所含的信息必须是可以随时查找到以备日后查阅。使用“可以调取”字样是意指计算机数据形式的信息应当是可读和可解释的,使这种信层、成为可读必须的软件应当保留。“以备”一词并非仅指人的使用,还包括计算机的处理。
新加坡《交易法令》第十一条规定:“在法律要求信息、采用文字、书面形式或规定了未采用书面形式的一定后果的情况下,如一项电子记录所含信息可以调取以备日后查用,则其应被视为满足了该项要求”。
  我国《合同法》第十一条规定“书面形式是指合同书,信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。这是在借鉴《电子商务示范法》有关规定的基础上,明确规定电子商务合同也属书面形式对“书面”作了扩大解释,使之涵盖了数据电文,也就是说只要一项数据电文符合书面形式的功能,即所含信息可以显示且是完整的就被视为书面形式,这种不拘泥于概念本身从功能角度出发的做法消除了电子商务发展的一个障碍。在电子商务活动中,中国合同当事人可以以数据电文的形式订立法律要求的“书面合同”。但电子商务合同作为书面形式的一种对其形式和内容的特殊性应该进一步制定相应的规范加以约束。

  (二)电子商务合同的要约与承诺
  要约与承诺是合同订立的一般程序,在电子商务环境下,由于电子商务合同的意思表示电子化,传统合同法中关于要约与承诺的制度面临着重大挑战。
  要约,又称发盘或发价,是一方当事人向他方作出的订立合同的意思表示。我国《合同法》第十四条规定,要约应当内容具体确定,表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
  由于要约与要约邀请的法律后果是截然不同的,所以这里有必要对电子商务合同中的要约和要约邀请加以区分。对于要约而言,如果对方作出了承诺,要约人即负有与之订立合同的义务,否则即应承担缔约过失责任。要约在有些情况下是不得撤销的。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示,对于要约邀请,其发出人则不负有要约的这些义务,他完全可以自由的决定是否接受对方的意思表示。我国《合同法》第十五条列举了要约邀请的几种常见形式:寄送的价目表、拍卖公告。招股说明书、商业广告。值得注意的是为了避免使人将商业广告都理解为要约邀请,该条随后特别指出,商业广告的内容符合要约规定的视为要约。
  在通过网络所进行的交易中,商家登载于互联网上的广告到底应视为要约还是应视为要约邀请,这是一个十分重要但一直都存在争议的问题。由于电子商务具有不同于一般交易活动的特点,应将网上交易分为三类:销售实物、销售软件、网上服务。第一种交易中广告一般应视为要约邀请,广告一般应视为要约,但这是从交易对象的种类出发,而不是根据意思表示的内容目的来区分要约与要约邀请,其结果必然是不准确的。譬如,在网上以实物为对象的交易中,相当普遍的情况是商家的广告内容十分详尽,覆盖了标的物、价格、交易方法、时间及地点、付款方式,甚至售后服务、免责事由等诸事项,更为重要的是商家自己实际上己将其视为要约。在此情况下,按照上述观点,这种广告仍视为要约邀请,允许两家可自由拒绝消费者的承诺或随时撤销意思表示则于消费者没有任何公平而言。因此要约与要约邀请的区分标准仍应回到《合同法》第十四条规定的要约符合的条件。
  《合同法》第二十一条中规定:“承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立”,在电子商务合同中亦是如此。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第十八至二十一条的规定:“一项有效的承诺必须满足以下条件:
1、与要约的内容保持一致。
2、承诺应在要约有效的时间内作出。
3、承诺必须通知要约人才生效。

(三)意思表示的撤回与撤销
  意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前或与之到达对方的同时表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约及承诺的撤回均是认可的,我国《合同法》也是明确承认了这一制度,该法第十七条规定:“要约可以撤回,要约的撤回通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人”。第二十七条规定:“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人”。
  意思表示的撤销是指意思表示到达对方之后,对方作出答复之前,表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中它仅指要约的撤销,承诺没有撤销的问题,因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。在要约是否可以撤销的问题上,由于英美法系国家崇尚契约R中原则,所以允许当事人自由提出或撤销其意思表示,们也有例外的规定,美国《统一两法典》第2-205条规定:(1)受要约人在承诺期间内向要约人提供了对价;或(2)受要约人对此发生了依赖,要约人不得撤销要约,并且不能在要约规定的承诺期限内撤销,对于货物买卖合同,未规定期限的,在合理期限内不得撤销,这个合理期限也不应超过三个月。大陆法系中,要约方向他人发出包括合同订立的基本条款在内的意思表示,该意思表示于到达相对方时生效,这种生效使要约产生了法律约束力,即在要约发生效力后,要约人不能任意撤销要约。这个根源于法国合同法的传统理论:要约是单方面的意思表示,并不当然的具备法律效力,但是考虑到实践中的交易安全等因素,规定了要约人在发出要约后不得任意撤销。而在有效期内作出的与要约内容一致的规定是承诺生效的条件,在这里“相一致”是指合同的主要条款一致。
  我国继承了大陆法系的传统,《合同法》第十八条规定:“要约可以撤销,撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”。第十九条规定:“有下列情形之一的,要约不得撤销:
  1、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;
  2、受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同做了准备工作。
  在电子商务环境中,意思表示的撤回与撤销是一个十分复杂的问题,从己有的立法(譬如《电子商务示范法》以及新加坡《交易法令》)来看似乎都对这一问题采取了回避态度。有人认为:数据巴文的传输速度极快,从而使得对其的救回与撤销在事实上变的不可能。这但也有人主张:法律贵在严密,即使要约能撤销的可能性微乎其微也不应完全否认这种己得到广泛承认的合理权利的本身。只要要约人的要约尚未获得承诺,应允许其对要约作出重新安排。本人认为:在电子环境中,由于数据电文的传递速度极快,在要约人发出要约指令几秒钟内就会到达对方系统,实务上基本不存在其他的更快的方式能够在要约指令到达之前便撤回的指令到达对方系统。然而,电子要约的撤回虽然非常困难,但并非绝不可能。在系统服务器发生故障或线路过分拥挤的情况下,就可能耽搁要约的收到时间而使撤回要约的通知先于或同时到达受要约人。因此在特定前提下电子要约存在撤回的可能,尽管这种可能来源于意思表示之外。
  至于意思表示的撤销,在电子网络环境下,有些情况是可以实现的,例如,要约人以电于邮件方式友出一份可以撤销的要约,受要约人收到要约后并没有马上答复作出承诺,此时,要约人可以撤销要约。《联合国国际货物买卖公约》第十六条第二款规定:“如果撤销通知于受要约人发出承诺通知之前送达受要约人,要约得予撤销;写明或以其他方式表示要约是不可撤销的,则不能撤销;要约人有理由信赖要约是不可撤销的并本着这种信赖行事,则要约不能撤销。另外,受要约人使用了自动回应系统,对符合条件的要约自动进行回复,则要约人可能无法撤销要约”。所以我们在制定电子商务法时,应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定,以适应电子商务的发展需要。

(四)电子商务合同成立的时间与地点
  合同成立的时间与地点具有重大意义。因为,在一般情形下,合同成立的时间也就是合同的生效时间。我国《合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效”。因此,确立了合同的成立时间也就相应的确立了合同效力起始与合同当事人开始履行合同义务的时间c合同成立的地点则对确定适用惯例,在诉讼时确定管辖以及对确定适用的法律均有重大意义。
  关于承诺生效的时间、地点问题,英美法系采用“邮箱规则”一项承诺生效的时间为投入部箱的时间,生效的地点为投入邮箱的地点。如今这一传统原则也有所松动要约人有权在要约中规定,承诺的通知应于送达时才生效。“邮箱规则”的另一个例外是,双方当事人以非对话形式如使用电话、电传打字机或传真等方式来传递要约与承诺,承诺于到达要约手中生效,所以这种即时通讯方式的合同的成立的时间、地点,采用“到达主义”原则。大陆法系采用“到达主义”规则,即受要约人发出的承诺只有到达要约人所支配的范围内生效据此,合同成立于承诺到达之时,合同成立地为承诺到达要约人的所在地。
  电子商务合同的承诺主效采用到达主义,与大陆法系的到达主义并不矛盾,即使对于英美法系的国家来说,也不冲突,因为英美法系国家有规定当双方当事人以非对话的即时通讯方式进行要约承诺,该承诺的生效应应采用“到达主义”原则。所以对电子商务这种即使通讯,他们也倾向于采用“到达主义”原则。关于这一问题,《电子商务示范法》只规定了“发出和收到数据电文的时间与地点”并未规定电子商务合同成立的时间与地点的法律判别标准。我国《合同法》十六条第二款规定:“采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。”第二十六条第二款规定:“采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第十六条第二款”。第三十四条规定:“采用数据电文形式订立合同的,收件人的主要营业地为合同成立的地点。没有主要营业地的,其经营居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按其约定。”可见,在我国电子商务合同的承诺生效规则采用到达主义,并且也对合同成立的时间与地点有明确规定。

(五)电子签名

广西壮族自治区计量条例(2004年修正)

广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区人民代表大会常务委员会关于修改《广西壮族自治区计量条例》的决定


(2004年6月3日广西壮族自治区第十届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 2004年6月3日广西壮族自治区人民代表大会常务委员会公告十届第40号公布 自2004年7月1日起施行)



广西壮族自治区第十届人民代表大会常务委员会第八次会议决定对《广西壮族自治区计量条例》作如下修改:

一、删去第六条中的“并按照规定接受年度审核”。

二、删去第八条第(六)项。

三、删去第九条中的“登记”。

四、第十条第一款修改为:“从事计量器具安装业务的单位和个人,应当报县级以上质量技术监督行政部门备案。”

五、第十二条修改为:“国家法定计量检定机构以外的其他计量检定机构和技术机构,应当在县级以上质量技术监督行政部门授权的范围内执行强制检定和其他检定、测试任务。”

六、第十七条增加规定一款,作为第二款:“前款规定以外的其他计量活动使用的计量标准器具和工作计量器具,使用单位应当自行定期检定或者送计量检定机构检定,质量技术监督行政部门应当进行监督检查。”

七、删去第十八条,并相应删去其法律责任条款第三十五条。

八、第十九条改为第十八条,删去其中的“没有配备的,不得从事经营活动”。

九、第二十条改为第十九条,删去其中的“登记”。

十、第三十条改为第二十九条,删去第三款中的“第(六)项”;第四款中的“第(七)项”修改为:“第(六)项”。

十一、第三十一条改为第三十条,删去其中的“第九条、第十条第一款、第二十条”。

十二、删去第四十一条。

此外,还作了一些文字修改,并根据本决定对条文顺序作相应调整。

本决定自2004年7月1日起施行。

《广西壮族自治区计量条例》根据本决定作相应修改,重新公布。



附:广西壮族自治区计量条例(2004年修正本)

(1996年11月30日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过 根据2004年6月3日广西壮族自治区第十届人民代表大会常务委员会第八次会议《关于修改〈广西壮族自治区计量条例〉的决定》修正)

第一章 总则

第一条 为加强计量监督管理,保障国家计量单位制的统一和量值准确可靠,保护消费者和经营者的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,促进国民经济发展和社会进步,根据《中华人民共和国计量法》和有关法律、法规,结合本自治区实际,制定本条例。

第二条 凡在本自治区行政区域内从事计量活动的单位和个人,必须遵守本条例。

第三条 县级以上质量技术监督行政部门是同级人民政府负责计量监督管理工作的主管部门,对本行政区域内的计量活动实施监督管理。

第二章 计量单位的使用

第四条 国际单位制计量单位和国家选定的其他计量单位,为国家法定计量单位。

第五条 从事下列活动必须使用国家法定计量单位:

(一)制发公文、公报、统计报表;

(二)编播广播、电视节目;

(三)发表报告、学术论文;

(四)制作、发布广告;

(五)制定各种技术标准、检定规程;

(六)出版发行图书、报纸、刊物;

(七)印制票据、票证、帐册;

(八)出具检定、检验、测试数据;

(九)制造、销售商品及标注商品标识;

(十)国家和自治区规定必须标明计量单位的其他活动。

第三章 计量器具管理

第六条 从事制造、修理计量器具的单位和个人,应当依法取得《制造计量器具许可证》、《修理计量器具许可证》。

任何单位和个人不得利用他人的产品、生产设备和技术等级证明申办《制造计量器具许可证》或者《修理计量器具许可证》。

《制造计量器具许可证》、《修理计量器具许可证》不得转让、出借或者与他人共用。

制造、修理计量器具的单位和个人在许可证有效期内,应当保持原计量考核发证条件,并按照规定申请复查。

第七条 制造计量器具新产品,必须经过定型鉴定、样机试验。

任何单位和个人不得利用他人的样机申请定型鉴定或者样机试验。

第八条 任何单位和个人不得制造、销售下列情形之一的计量器具:

(一)国家明令禁止使用的;

(二)以欺骗为目的的;

(三)伪造或者冒用《制造计量器具许可证》标志及编号、产品合格印、证,以及他人厂名、厂址的;

(四)无产品合格印、证,无《制造计量器具许可证》标志、编号以及制造厂厂名、厂址的;

(五)未经检定或者检定不合格的;

(六)用残次的零配件组装的。

第九条 销售计量器具的单位和个人必须报当地市、县质量技术监督行政部门备案。

第十条 从事计量器具安装业务的单位和个人,应当报县级以上质量技术监督行政部门备案。

计量器具安装完毕后,必须经计量检定或者验收合格方可使用。

第十一条 使用计量器具不得有下列行为:

(一)破坏计量器具准确度、防作弊装置或者检定封缄;

(二)伪造或者破坏计量检定印、证;

(三)使用未经检定、超过检定周期或者检定、测试不合格的计量器具;

(四)使用国家明令淘汰或者准确度不符合国家、自治区规定的计量器具;

(五)使用以欺骗为目的的计量器具。

第四章 计量检定、计量认证与计量确认

第十二条 国家法定计量检定机构以外的其他计量检定机构和技术机构,应当在县级以上质量技术监督行政部门授权的范围内执行强制检定和其他检定、测试任务。

第十三条 计量检定人员必须按照国家有关规定经考核合格取得计量检定证件后,方可从事计量检定工作。

第十四条 计量检定机构应当自接到受检计量器具之日起十五日内完成计量检定工作。特殊情况需要延长的,由计量检定机构与送检者协商确定。

第十五条 任何单位和个人不得伪造、盗用、倒卖计量检定合格印、证。

第十六条 为社会提供公证数据的检验机构和计量公证服务机构,必须经自治区或者国务院质量技术监督行政部门计量认证合格后,方可开展检验、测试业务。新增加检验、测试项目必须申请单项计量认证。

计量检定机构、检验机构和计量公证服务机构在计量考核、认证有效期内,应当保持原考核、认证条件,并按照规定申请复查。

检验机构和计量公证服务机构及其工作人员不得伪造检验、测试数据。

第十七条 社会公用计量标准器具,部门和企业、事业单位使用的最高计量标准器具,以及用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测、执法监督等方面工作的计量器具,依法实行强制周期检定。

前款规定以外的其他计量活动使用的计量标准器具和工作计量器具,使用单位应当自行定期检定或者送计量检定机构检定,质量技术监督行政部门应当进行监督检查。

第五章 商贸计量

第十八条 经营者应当配备供需双方清晰可见,有防作弊装置和准确度符合国家和自治区规定的计量器具。

经营者经销的按计量单位结算的商品量或者提供的计时服务量的实际值与结算值应当相符,其计量偏差必须符合国家和自治区有关规定。国家和自治区没有规定的,由供需双方事先约定。

按照规定必须计量计费的,不得估算计费。

第十九条 定量包装的商品生产者,必须在商品出厂前将商品标识报当地市、县质量技术监督行政部门备案。

第二十条 生产、销售定量包装的商品,经营者必须在包装物的显著位置标明内装商品的净含量,其计量偏差必须符合国家和自治区有关规定。

未标明净含量的定量包装的商品不得出售。

第二十一条 商品现场交易计量时,应当明示计量操作过程和计量器具显示的示值,对方有异议时,应当重新操作并显示其示值。

第二十二条 任何单位或者个人不得使用异物增大商品的量值。

第六章 计量监督

第二十三条 计量监督实行日常监督和重点监督相结合的制度。对与国民经济及人民生活关系较大的计量进行重点监督。

鼓励单位和个人对计量违法行为举报、投诉。受理举报、投诉的部门应当为举报、投诉者保密。

第二十四条 计量监督行政执法人员执行公务时必须有二人以上参加并佩戴执法标志,出示质量技术监督行政执法证件。

第二十五条 质量技术监督行政部门在进行监督检查时,有权采取下列措施:

(一)询问有关当事人和证人,调查与被监督的计量行为有关的活动;

(二)进入生产、经营场地和产(商)品存放地检查、抽取样品;

(三)查阅、复制与被监督的计量行为有关的支票、发票、帐册、合同、凭证、文件、业务函电等资料;

(四)使用技术手段取得所需的证据材料;

(五)封存有关计量违法行为的计量器具、产(商)品。

第二十六条 任何单位和个人不得拒绝、阻碍质量技术监督行政部门的计量监督检查,不得纵容、包庇计量违法行为;不得擅自处理、转移被质量技术监督行政部门封存的有关计量违法的物品。

第七章 法律责任

第二十七条 违反本条例第五条规定,使用非法定计量单位的,责令其改正,可并处一千元以下罚款。

第二十八条 违反本条例第六条第一款规定的,责令其停止生产、停止营业,封存其制造、修理的计量器具,没收违法所得,可并处违法所得百分之十至百分之五十的罚款。

违反本条例第六条第二款、第七条第二款规定的,吊销其取得的《制造计量器具许可证》或者《修理计量器具许可证》,没收样机,可并处一千元以上一万元以下的罚款。

违反本条例第六条第三款规定的,没收违法所得,吊销其《制造计量器具许可证》、《修理计量器具许可证》,可并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

第二十九条 违反本条例第八条第(一)项规定的,责令其停止制造、销售,没收计量器具和违法所得,可并处违法所得百分之十至百分之五十的罚款。

违反本条例第八条第(二)项、第十一条第(一)项、第(二)项、第(五)项规定的,没收计量器具和违法所得,可并处二千元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

违反本条例第八条第(五)项规定的,责令其停止制造、销售,没收违法所得,可并处三千元以下的罚款。

违反本条例第八条第(三)项、第(四)项、第(六)项或者第十五条规定的,没收计量器具、计量检定合格印、证,没收违法所得,可并处违法所得一至三倍的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十条 违反本条例第十二条、第十三条、第十六条第一款规定的,责令其改正,没收违法所得,可并处一千元以下的罚款。

第三十一条 违反本条例第十条第二款、第十一条第(三)项、第(四)项或者第十七条规定的,责令其停止使用计量器具,可并处一千元以下的罚款。

第三十二条 违反本条例第十四条规定的,责令其改正,免收检定、测试费用,可并处检定测试费用一倍的罚款。

第三十三条 违反本条例第十六条第三款、第十八条第二款、第二十条第一款、第二十二条规定的,没收计量器具和违法所得,可并处违法所得的一倍至五倍的罚款;对没有违法所得或者违法所得难以计算的,可处以二千元以上三万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可处以五千元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十四条 违反本条例第十八条第一款、第三款或者第二十条第二款、第二十一条规定的,责令其改正,可并处三百元以上二千元以下的罚款。

第三十五条 违反本条例第二十六条规定的,可处以被封存物品价值的百分之五十至一倍的罚款;由其所在单位或者上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十六条 计量监督执法人员违反本条例规定,非法封存计量器具、产(商)品,给相对人造成损失的,应当按照国家赔偿法的有关规定负责赔偿。

计量监督执法人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十七条 对违反本条例的行政处罚,由县级以上质量技术监督行政部门依法决定;法律、法规另有规定的,从其规定。

执行罚没处罚必须使用自治区财政部门统一印制的罚没收据,罚没款全部上缴同级财政。

第八章 附则

第三十八条 在本自治区行政区域内的部队对外从事经营活动中的计量行为适用于本条例。

第三十九条 本条例自1996年11月30日起施行。