您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定》的理解/武志国

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 08:36:12  浏览:8086   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定》的理解

武志国


  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)(以下简称《证据规定》)已于2001年12月6日由最高人民法院审判委员会第1201次会议通过,自2002年4月1日起施行。 其中《证据规定》第三十三条规定:“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果(第一款)。 举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可(第二款)。由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。(第三款)”

  就适用《证据规定》中举证时限规定等有关问题,《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》(法发〔2008〕42号)通知如下:

  一、关于第三十三条第三款规定的举证期限问题。
  《证据规定》第三十三条第三款规定的举证期限是指在适用一审普通程序审理民事案件时,人民法院指定当事人提供证据证明其主张的基础事实的期限,该期限不得少于三十日。但是人民法院在征得双方当事人同意后,指定的举证期限可以少于三十日。前述规定的举证期限届满后,针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因,人民法院可以根据案件的具体情况,酌情指定当事人提供证据或者反证的期限,该期限不受“不得少于三十日”的限制。
【解读】本条规范了一审普通程序审理民事案件的举证期限:
(1)一般情况下:法院指定的举证期限不得少于三十日。
  当事人协商确定举证期限的条款形同虚设,现实中基本上都是法院指定举证期限。虽然指定期限没有明确规定上限,现实中法院往往指定30天的举证期限,一是考虑到办案的效率问题,二是30天的举证时间基本上是够的。
(2)例外情况下:在征得双方当事人同意后,指定的举证期限可以少于三十日。
现实中,当事人情绪已经比较对立,很少有一致同意法院缩短举证期限的,除非了一致为了办理一些手续(如房管局在办理退房手续时候要求当事人取得法院的判决和裁定)。
(3)特殊情况下:因特定的事实和原因,人民法院可以在原定的举证期限届满后再酌定(实际是延长)举证期限。

  二、关于适用简易程序审理案件的举证期限问题。
  适用简易程序审理的案件,人民法院指定的举证期限不受《证据规定》第三十三条第三款规定的限制,可以少于三十日。简易程序转为普通程序审理,人民法院指定的举证期限少于三十日的,人民法院应当为当事人补足不少于三十日的举证期限。但在征得当事人同意后,人民法院指定的举证期限可以少于三十日。
【解读】本条规范了一审简易程序审理民事案件的举证期限,并规定了简易程序转换为普通程序举证期限的变更问题。
(1)适用简易程序审理的案件,法院指定的举证时间可以少于三十日,没有规定下限,少则一天,多则不限。实践中法院在适用简易程序时指定期限往往少于30日,一般同答辩期的时间。
(2)简易程序转换为普通程序举证期限的变更问题:简易程序变更后适用普通程序,因此举证期限应当和普通程序一致,何况简易程序变更为普通程序的案件往往案情复杂(有的是通过一些熟人关系让法官故意转为普通程序,拖延诉讼),举证的工作量较大,所需要的举证期限也较长,应该补足当事人少于30日的举证期限(缩短期限须征得当事人同意)。

  三、关于当事人提出管辖权异议后的举证期限问题。
  当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的,人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后,依照《证据规定》第三十三条第三款的规定,重新指定不少于三十日的举证期限。但在征得当事人同意后,人民法院可以指定少于三十日的举证期限。
【解读】本条规范了管辖权异议后重新指定举证期限的问题。
《证据规定》对提出管辖权异议的案件的举证期限计算未作规定,如果被告提出了管辖权异议,其提供证据的时间应区分不同的情况作不同的处理:
(1)如果裁定最终驳回了被告的管辖权异议,法院重新指定不少于三十日的举证期限(征得当事人同意后除外)。换句话说,管辖权异议提出到生效裁定送达被告所花费的时间不计入被告的举证期限,可以变相增加举证期限,这也是现实中为何被告滥用管辖异议权的原因所在,为了不冤枉好人,制度容忍了这种可能发生的恶意拖延。
(2)如果法院裁定支持了被告的管辖权异议,则由接受移送管辖的法院根据案件的具体情况来重新确定举证期限。
换句话说,管辖权异议提出到生效裁定送达被告所花费的时间不计入被告的举证期限,可以变相增加举证期限,这也是现实中为何被告滥用管辖异议权的原因所在,为了不冤枉好人,制度容忍了这种可能发生的恶意拖延。

  四、关于对人民法院依职权调查收集的证据提出相反证据的举证期限问题。
  人民法院依照《证据规定》第十五条调查收集的证据在庭审中出示后,当事人要求提供相反证据的,人民法院可以酌情确定相应的举证期限。
【解读】本条规范了人民法院依职权调查收集的证据提出相反证据的举证期限问题。人民法院可以酌情确定相应的举证期限,针对法院依职权调取证据的反证请求,是不是意味着法院可以不指定举证期限,似乎并不明确。

  五、关于增加当事人时的举证期限问题。
  人民法院在追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼的情况下,应当依照《证据规定》第三十三条第三款的规定,为新参加诉讼的当事人指定举证期限。该举证期限适用于其他当事人。
【解读】本条明确了民事诉讼案件对于新加入了民事诉讼的当事人(不含无独立请求权的第三人参加诉讼的情形),法院应当为其指定新的举证期限(指定的期限不得少于三十日),在新指定的举证期限内,对于已经参加诉讼的其他当事人仍有举证的权利(相当于取得了更长的举证期限)。
实践中,原告可以在起诉时故意遗漏其他当事人,被告也可以要求追加当事人有独立请求权的第三人,以便取得更长时间的举证时间。

  六、关于当事人申请延长举证期限的问题。
  当事人申请延长举证期限经人民法院准许的,为平等保护双方当事人的诉讼权利,延长的举证期限适用于其他当事人。
【解读】本条明确了民事诉讼案件对于一方当事人申请取得的延长举证期各方共享。

  七、关于增加、变更诉讼请求以及提出反诉时的举证期限问题。
  当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉,或者人民法院依照《证据规定》第三十五条的规定告知当事人可以变更诉讼请求后,当事人变更诉讼请求的,人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。当事人对举证期限有约定的,依照《证据规定》第三十三条第二款的规定处理。
【解读】本条明确了当事人增加、变更诉讼请求以及提出反诉时法院重新指定举证期限。
《证据规定》第三十四条第三款规定,当事人在举证期限届满前可以增加、变更诉讼请求或者提起反诉。《证据规定》对于当事人增加或者提起反诉的法院应否重新确定举证期限未作规定。当事人增加和变更诉讼请求都是对先前诉讼请求的改变,一般情况下尚未对新增加或变更后的诉讼请求做好充分的准备,一方当事人在对方提出新的请求(增加或变更)之前也不可能预先准备好针对对方新的诉讼请求的反驳证据,同样,被告的反诉请求是原告方事先完全不知道的诉讼主张并无反驳反诉的举证准备,因此,既然法院原先指定的举证期限不能满足当事人收集证据的需要,法院应当根据案情的需要重新确定举证期限。
实践中,当事人可以通过增加或变更诉讼请求,或者提起反诉等方式变相实现延长举证时限。
下载地址: 点击此处下载
《国际商事合同通则》的“艰难情形规则”对我国合同法的借鉴意义

殷武

(西北政法学院 陕西西安 710063)

【摘要】 《国际商事合同通则》的“艰难情形规则”是为了解决国际商事交易中,因经济环境异常变动所造成合同履行结果对一方显失公平而设计的旨在平衡、协调双方当事人之间利益关系的一项重要法律制度,是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用。该制度在大陆法系被称为“情事(势)变更原则”或“情势变迁原则”,而我国立法上尚处于空白,因此,它对我国合同法着重要的借鉴意义。
【关键词】 艰难情形规则 情事(势)变更原则 公平原则 诚实信用原则
“艰难情形规则”是《国际商事合同通则》(UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts,1994.以下简称《通则》)中的一项重要原则,是国际商事交易中,解决因经济环境异常变动所造成的合同履行困难之一项重要法律制度。它是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用,其目的在于:排除因情势变更导致的显失公平结果,平衡、协调双方当事人之间的利益关系,维护社会公平和经济流转秩序。“艰难情形规则”在英美法系被称之为“合同受挫”或“合同落空”(Frustration of Contract)1,在大陆法系国家通常被称为“情事(势)变更原则”2或“情势变迁原则”,如《法国民法典》第1148条之规定及《德国民法典》第157条、第242条之规定;我国《民法通则》及《合同法》中对此没有相应的规定。因此,它对我国合同法有着重要的借鉴意义。
一、“艰难情形”的定义及其法律特征
合同一旦成立、生效,在双方当事人之间便产生了法律效力,合同双方当事人必须尽可能地履行合同,并且不管履行当事人可能承受的负担如何,即使一方当事人遭受严重的损失而没有得到预期利益,合同都必须得到尊重履行,这是合同约束力的一般原则,也称之为合同严守原则。但是,随着二次世界大战引起的物价飞涨的客观现状,使得在合同履行中坚守这一原则变得越来越困难,严守这一原则有时会造成明显的对一方极大的不公平;对此,英美法系国家首先开始创设了合同约束力的一般原则之例外的规则——艰难情形规则。根据《通则》第6-2-2条的规定3,艰难情形(hardship)是指“由于一方当事人履行成本增加,或由于一方当事人所获履约价值减少,而发生了根本改变合同双方均衡的事件。”其法律特征如下:(1)它是合同约束力的一般原则之例外。合同约束力的一般原则是合同必须尽可能的履行,艰难情形是特定情势发生后合同可以变更或终止履行而不必严守原合同的权利义务内容的规定。(2)它是一种客观的非当事人合理能预见的意外事件。它包括以下三方面的涵义:(a)艰难情形是一种客观事件;(b)艰难情形不是当事人在签订合同时所能合理能预见的;(c)艰难情形是意外事件,非当事人所造成的。(3)它是发生了根本性改变合同双方均衡的事件。均衡即公平、合理。合同的“根本性改变”,指合同生效后至履行终止前,该合同赖以生效的环境或基础情事发生异常变动,造成合同基础动摇或丧失。(4)艰难情形的立法价值充分体现交易中的诚信原则与公平原则,它免除处于不利地位的当事人承担情势的风险。
二、艰难情形的构成要件
从《通则》第6-2-2条的规定分析,艰难情形的构成要件主要有:(1)客观上,发生了根本性改变合同双方均衡的事件,这是适用艰难情形的前提条件。“事件”必须是指客观发生的,而非意想的。“根本性改变”是指合同生效后至履行终止前,该合同赖以生效的环境或基础情事发生异常变动,造成合同基础动摇或丧失;并且该事件的出现必然导致合同履行结果对一方当事人极大不公平。(2)时间上,该事件发生或当事人知道该事件的发生,是在双方订立合同之后且在合同履行之中。即艰难情况须发生在合同履行期间,当事人才能主张适用艰难情形规则。(3)主观上,须有处于不利地位的当事人不能合理的预见该事件,即该事件具有不可预见性。(4)范围上,该事件的发生不能为处于不利地位之当事人所能控制。即事件发生是在处于不利地位的当事人所不能控制的范围内,否则不会必然导致根本性改变合同双方当事人地位的平等。(5)结果上,该事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。这是适用艰难情况的实质性条件,是该规则的归宿,体现合同的公平与正义。

三、适用艰难情形的程序

当艰难情况出现后,处于不利地位的当事人如不立即采取措施,必然会出现对其极大不利的履行结果,而这样的结果从立法者及社会正义、法律所追求的价值角度来讲,都是极大的不公平。艰难情形规则是对处于不利地位的当事人的一种救济,但该当事人不能自行贯彻该规则,必须依据一定的法定程序来运用该规则。《通则》第6-2-3条规定的程序是:若出现艰难情况,处于不利地位的当事人(1)应立即向对方提出重新谈判的要求,并且针对其要求同时说明理由。在这里,“说明理由”是其法定的义务,如不说明理由,另一方当事人则视同其没有提出请求。(2)如果重新谈判未能达成协议,或一方当事人不同意重新谈判,那么,其中任何一方当事人均可向法院或仲裁机构提出诉求,或要求变更,或要求终止合同的履行。(3)法院或仲裁机构接到诉求之后,运用其自由裁量权,依据公平原则可做出判(裁)决终止合同,或以恢复合同均衡作为目的,修改合同4。通过这个程序,可以使处于不利地位的一方当事人,在出现艰难情况时要求的救济得以实现。

四、艰难情形的效力

艰难情形的效力,是指适用该规则时出现的法律后果。《通则》第6-2-3条对艰难情形的效力有着明确的规定——其具有二次效力。第一次效力:是维持原合同关系,只变更某些内容,以排除艰难情况导致的不公平结果。第二次效力:指当第一次效力尚不足以排除不公平后果时,而采取消灭原合同关系的方法以恢复公平。具体说,艰难情形的二次效力主要体现在以下两个方面:
(一)重新谈判,变更合同。即指变更合同内容,消除显失公平的结果,使合同在公平基础上得到履行。而适用艰难情形规则变更合同的方式主要有以下几种5:
(1)、增减履行标的之数量。实践中增减履行标的数量可同时进行,使双方当事人的履行都发生变更,从而平衡双方的利益。如在商品房买卖或货物销售合同中,如遇严重通货膨胀时,卖方可以要求买方增加应支付的金钱数额并减少自己应交付的标的物的数量,使双方履行标的均发生变动,以分担交易风险。
(2)、变更履行期限,分期或延期履行。从鼓励交易的目的出发,如果采取分期或延期履行能够消除情势变更所导致的显失公平结果的,即应采取此种方式平衡当事人之间的利益。
(3)、变更标的物。因情势变更致使当事人一方不能交付原合同标的物,其如果是特定的种类物,可以允许该当事人以同一种类物替代履行。
(4)、拒绝先为履行。这是指在双务合同中,依合同约定一方当事人得先为履行,在履行期到来时,相对方因情势变更导致财产状况恶化,或信用发生危机等情况,难以做出对待给付,则一方当事人在他方不能提供依合同而做出对待履行的担保时,可拒绝先为履行。
(二)解除合同。即解除(或终止)原合同关系,并免除当事人的法律责任。实践中,如果采取变更合同内容的方式仍不足以消除艰难情况给一方当事人带来的显失公平结果,则该当事人可依法请求法律救济,解除合同关系。这里需要指出的是,适用艰难情形规则解除合同,在一般情况下没有溯及力。

五、《国际商事合同通则》的“艰难情形规则”对我国合同法的借鉴意义

大陆法系国家通常将《国际商事合同通则》的“艰难情形”称为“情事(势)变更”或“情势变迁”,因此在制度设计上“情事(势)变更原则”或“情势变迁原则”与《国际商事合同通则》的“艰难情形规则”,虽表述不同,却有异曲同工之妙,“艰难情形规则”是衡平法和诚实信用原则在合同关系中的具体运用,旨在排除因情势出现导致的显失公平结果,体现公平和正义,而“情势变更原则的问题乃是合同的实质公平问题6,情势变更原则无非是公平原则的体现7罢了。如此好的制度在我国《民法通则》及《合同法》中却没有相应的规定。在20世纪90年代我国着手起草新的统一合同法时,曾对情事变更原则十分关注。从1995年学者提出的《合同法草案建议稿》,到全国人大法制工作委员会向九届全国人大常委会提交的《合同法(草案)》审议稿第77条,都规定了情事变更原则,即“由于客观情势发生异常变动,致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害,而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并不能克服的,该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商;协商不成的,可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。商业风险不适用前款规定。”但是,这一原则在立法审议中未被通过,究其原因,立法机关的解释是:“关于情事变更制度,这是一个很复杂的问题。在合同法起草过程中,就有不同意见,这次大会审议,就有不少代表提出,根据现有的经验,对情势变更难以做出科学的界定,而且和商业风险的界限也难以划清,执行时也难以操作…法律委员会建议对此不做规定。”8但从我国经济发展及商事交易活动实际运行看,迫切地需要确立情事变更原则制度。
1、我国《合同法》应确立情势变更原则的必要性。
(1)我国是国际统一私法协会成员国,派员参与了《通则》的起草,并已批准加入《通则》。依据《民法通则》第142条的规定,我国应自觉遵守《通则》。同时,我国已经加入WTO,应履行我们的承诺。(2)在涉外合同关系中,虽然《合同法》没有规定情势变更原则,但实际上必须遵守该原则,而因合同法没有作明确规定,作为普通的非法学研究的一般商事交易者很难知晓该原则,这样在国际贸易中,极可能对我国企业、个人的利益造成重大损失。(3)在国内的商事交易中,为了充分贯彻合同自由、公平原则,客观上也需要情势变更原则。因此,应尽快在我国《合同法》中确立情势变更原则,以弥补我国法律上的空白。
2、拟建立的情势变更原则制度应包括的内容
建议拟建立的情势变更原则制度应参照《国际商事合同通则》关于艰难情形规则的规定精神,并结合我国经济发展的实际情况及立法惯例,具体可包括以下方面内容:
(1)情势变更原则的理论基础。诚信原则及公平原则是情事变更原则的理论基础,情事变更原则是诚信原则及公平原则的具体体现。
(2)情势变更原则的定义。目前学者有不同的叙述。通说认为:“情势变更原则”,是指合同订立后,发生当事人不能预见并不能克服的客观情况,致使合同的基础丧失或动摇,若继续履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损害而显示公平的,该当事人可以与对方就合同的内容重新协商,协商不成的,可以请求人民法院或者仲裁机构变更或解除合同的法律原则。
(3)情势变更原则的构成要件。a、须有情事变更事实;b、情事变更必须发生于法律行为成立后,法律效果消灭前;c、情事变更须非当事人为法律行为时所能预料;d、情事之变更必须因不可归责于当事人之事由而发生;e、情事的变更导致履行合同将会显失公平。
(4)情势变更原则的适用范围。基于我国目前的市场经济尚处于初级阶段,不宜对“情势变更”做太宽泛的界定,以免难以操作,建议将“情势变更”界定为在合同订立后,排除正常的商业风险而出现的不可抗力。
(5)情势变更原则的适用程序。应包括(a)赋予不利一方地位的当事人提出重新谈判的权利,要求其同时说明理由。(b)在无法重新谈判或无法达成协议时,当事人均享有向法院或仲裁机构提出变更或要求终止合同的权利。
(6)情势变更原则的法律效力。如同《通则》中“艰难情形规则”的效力一样,它应具有二次效力。第一次效力:重新谈判,维持原合同关系,只变更某些内容,以排除艰难情况导致的不公平结果;第二次效力:解除合同,即当第一次的效力尚不足以排除不公平的结果时,则采取消灭原合同关系的方法以恢复公平,免除当事人的法律责任。

参考资料:
1、国际统一私法协会《国际商事合同通则》,对外贸易经济合作部条约法律司编译,法律出版社1996年8月第1版,第124页。
2、王利明、崔建远著:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社,2000年版,第341页。

3、国际统一私法协会《国际商事合同通则》,对外贸易经济合作部条约法律司编译,法律出版社1996年8月第1版,第124页。
4、国际统一私法协会《国际商事合同通则》,对外贸易经济合作部条约法律司编译,法律出版社1996年8月第1版,第126页。
5、林诚二,《情事变更原则之再探讨》,载法律论文库,法律图书馆。
6、韩世远,《情势变更原则研究》,中外法学,2000年第4期,第440页。

陕西省人民政府办公厅关于印发陕西省创业投资引导基金管理暂行办法的通知

陕西省人民政府办公厅


陕西省人民政府办公厅关于印发陕西省创业投资引导基金管理暂行办法的通知
陕政办发 〔2008〕139号


各设区市人民政府,省人民政府各工作部门、各直属机构:

  《陕西省创业投资引导基金管理暂行办法》已经2008年省政府第31次常务会议审议通过,现印发你们,请遵照执行。

                        陕西省人民政府办公厅
                        二○○八年十二月三十日



陕西省创业投资引导基金管理暂行办法

  
第一章 总则

  第一条 为了规范设立和运作我省创业投资引导基金,扶持我省创业投资企业健康快速发展,根据《创业投资企业管理暂行办法》(国家发改委等十部委〔2005〕第39号令)和《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于创业投资引导基金规范设立与运作指导意见的通知》(国办发〔2008〕116号)文件规定,结合我省实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称创业投资引导基金(以下简称引导基金)是由省政府设立并按企业化方式运作的政策性基金,主要通过参股扶持创业投资企业发展,引导社会资金进入创业投资领域。引导基金本身不直接从事创业投资业务。引导基金的宗旨是发挥政府资金的杠杆放大作用,增加创业投资资本的供给。

  第三条 引导基金的主要作用:一是发挥政府资金的杠杆放大作用和政府公信力,引导省内外社会资本在陕西省行政区域内发展一批创业投资企业,增强其资金实力。二是创新政府投资方式,把政府直接投资项目转变为通过引导创业投资企业按市场机制筛选项目、投资项目和管理项目,提高政府投资质量和效率。三是发挥政府引导投资方向的作用,引导创业投资企业向创业前期和重建期的中小企业投资,提升我省中小企业的自主创新能力。四是吸引战略投资者、先进的投资管理理念和管理团队,通过创业投资企业的专业化、市场化运作,为中小企业提供管理和资本增值服务;充分发挥创业投资企业的管理服务优势,培育和壮大一批中小企业,促进一批中小企业尽快上市。

  第四条 本办法适用于按照《创业投资企业管理暂行办法》规定在陕西省行政区域内设立并在省创业投资管理部门备案的各类创业投资企业。

  第五条 根据我省创业投资发展的需要和财力状况,按照公共性原则和将创业投资引导基金与创业投资企业严格区分的原则,以独立事业法人形式设立引导基金。

  第六条 引导基金由设立独立的评审委员会对扶持项目进行评审,理事会根据评审委员会的评审结果进行投资决策,由专设事业机构进行管理。

第二章 引导基金的规模与资金来源

  第七条 引导基金总规模10亿元人民币,分期到位。首期到位2亿元,其中省发展改革委安排0.5亿元、省财政厅安排1.5亿元。今后视运作情况逐年安排。

  第八条 引导基金来源:支持创业投资企业发展的财政性专项资金和产业发展资金;引导基金的投资收益与担保收益;闲置资金存放银行或购买国债所得的利息收益;个人、企业或社会机构无偿捐赠的资金等。

第三章 引导基金的运作原则与方式

  第九条 引导基金按“政府引导、市场运作,科学决策、防范风险”原则进行投资运作,统筹兼顾,积极吸引省外资本来陕设立创业投资企业和扶持本土社会资本设立创业投资企业并举。鼓励各市政府设立创业投资引导基金。

  第十条 引导基金运作主要以参股方式为主,视运作情况可采用融资担保、跟进投资等其他方式。

  (一)参股投资比例不超过创业投资企业实收资本的20%,最高金额一般不超过2000万元人民币。引导基金不能成为第一大股东,参股投资期限一般不超过7年。

  (二)根据信贷征信机构提供的信用报告,对历史信用记录良好的创业投资企业,可采取提供融资担保方式,支持其通过债权融资增强投资能力。

  (三)跟进投资一般不超过创业投资企业实际投资额的50%,单个项目投资原则上不超过500万元人民币。跟进投资形成的股权委托共同投资的创业投资企业管理,管理机构与共同投资的创业投资企业签订《股权托管协议》。

  第十一条 经与创业投资企业签订投资协议,引导基金可以优先股、可转换优先股等方式对其进行投资。

  第十二条 以优先股方式参股投资的收益可参照银行同期贷款基准利率协商确定。跟进投资的投资收益按照创业投资运作分配惯例向共同投资的创业投资企业支付管理费和效益奖励,剩余的投资收益由引导基金收回。

  第十三条 引导基金不得干预所扶持创业投资企业的日常管理,不得担任所扶持公司型创业投资企业的受托管理机构或有限合伙型创业投资企业的普通合伙人,不得参与投资设立创业投资管理企业。

  第十四条 申请使用引导基金的报批程序:

  (一)公开征集:按照引导基金年度投资计划,基金管理机构面向社会公开征集拟与引导基金合作的创业投资企业;

  (二)申请:申请人向基金管理机构提交申请扶持方案;

  (三)受理:基金管理机构对申请扶持方案进行尽职调查,提出拟扶持项目的尽职调查报告;

  (四)评审:评审委员会对创业投资企业提出的申请扶持方案和尽职调查报告进行独立评审,评审委员会三分之二以上成员通过的评审结果作为决策依据;

  (五)公示:对评审通过的拟扶持创业投资企业在指定的媒体予以公示,公示期为10个工作日,对无问题的,将材料上报理事会;

  (六)决策:对拟扶持方案由理事会根据评审委员会通过的评审结果作出决定,并由基金管理机构实施投资方案。

  第十五条 引导基金投资形成的股权可采取上市、股权转让、企业回购及破产清算等方式退出,按照公共财政的原则和引导基金运作的有关要求确定退出价格。在有受让人的情况下,引导基金可以随时退出,其他股东具有优先受让权。引导基金在企业破产清算时具有优先清偿权。

第四章 引导基金扶持的条件

  第十六条 申请引导基金参股设立创业投资企业应当具备下列条件:

  (一)必须在省创业投资管理部门备案,接受监管;

  (二)实收资本投资于陕西省行政区域内中小企业的比例不低于70%;

  (三)实收资本不低于5000万元人民币,或者首期实收资本不低于3000万元人民币且全体投资者承诺在注册后的3年内补足不低于5000万元人民币实收资本,所有投资者以货币形式出资;

  (四)有明确的投资领域;

  (五)有至少3名具备5年以上创业投资或相关业务经验的专职高级管理人员,且高管人员已取得良好的管理业绩;

  (六)投资于创业早期企业或需要政府重点扶持和鼓励的高新技术等产业的资金比例不少于实收资本的30%;

  (七)管理和运作规范,具有严格合理的投资决策程序和风险控制机制;

  (八)按照国家企业财务、会计制度规定,有健全的内部财务管理制度和会计核算办法。

  第十七条 申请跟进投资的创业投资企业应具备以下条件:

  (一)符合本办法第十六条第(一)、(三)、(四)、(五)、(六)、 七)、(八)项条件;

  (二)跟进投资的创业企业应为陕西省行政区域内的中小企业;

  (三)创业投资企业对申请跟进投资的项目已经选定,或实际完成投资一年内;

  (四)共同投资的创业投资企业不得先于引导基金退出其在被投资企业的股权。

第五章 引导基金的决策与管理

  第十八条 陕西省创业投资引导基金理事会为引导基金的决策机构。理事会对省政府负责。理事会由省发展改革委、省金融办、省科技厅、省商务厅和省中小企业局各派出一名领导组成。理事会根据评审委员会全体成员三分之二以上通过的评审结果,对拟投资项目进行决策。

  理事会下设战略咨询委员会,聘请国内外知名人士和专业人士,为引导基金提供战略投资咨询。

  第十九条 引导基金评审委员会,对引导基金支持方案进行独立评审,以确保引导基金决策的民主性和科学性。评审委员会由省发展改革委、省金融办、省财政厅、创业投资行业自律组织的代表以及社会专家组成,其中,创业投资行业自律组织的代表和社会专家不得少于半数。拟扶持项目单位的人员不得作为评审委员会成员,参与对拟扶持项目的评审。要建立投资评审专家库,确保评审质量。

  第二十条 依据国家有关规定设立的陕西省创业投资引导基金管理中心(以下简称引导基金管理中心)为引导基金的执行机构,实行企业化运作,负责引导基金的日常管理与投资运作事务。引导基金管理中心由省发展改革委作为省创业投资管理部门归口管理。

  引导基金管理中心的主要职责:拟定引导基金的具体管理制度;对合作方进行尽职调查;实施投资方案和对投资形成的股权进行管理;参与对所投创业投资企业的重大决策,监督其投资方向;负责制订和实施退出方案等。

  第二十一条 选择一家商业银行对引导基金进行托管,负责引导基金的资金保管、拨付、结算以及日常监管工作。资金托管银行应定期向引导基金管理中心报告资金情况。

  第二十二条 引导基金管理费由理事会按有关规定核定。其中评审费、咨询费以及会计事务所审计费等应在提取的管理费中列支。

第六章 引导基金的风险控制

  第二十三条 制订引导基金章程,建立健全内部控制和风险防范机制,保障基金运行安全。引导基金的闲置资金以及投资形成的各种资产及权益,应当按照国家有关财务规章制度进行管理。

  第二十四条 引导基金不得用于从事贷款或股票、期货、房地产、基金、企业债券、金融衍生品等投资以及用于赞助、捐赠等支出。闲置资金只能存放银行或购买国债。

  第二十五条 引导基金不干预所扶持创业投资企业的日常管理,但在所扶持创业投资企业违法、违规的情况下,可行使一票否决权。

第七章 引导基金的监管

  第二十六条 省发展改革委、省金融办、省财政厅对引导基金实施监管与指导。将引导基金纳入公共财政考核体系。按照公共性原则,建立有效的绩效考核制度,定期对引导基金政策目标、政策效果及其资产情况进行评估。

  第二十七条 引导基金理事会应当定期向省发展改革委、省金融办、省财政厅报告运作情况。运作过程中的重大事件及时报告。

第八章 附则

  第二十八条 本办法由省发展改革委会同有关部门负责解释。

  第二十九条 本办法自公布之日起实施。